ADR面面觀的論文
內(nèi)容提要 ADR是近年來(lái)在世界范圍內(nèi)蓬勃興起的一種爭(zhēng)議解決方式，確切地說(shuō)是一組爭(zhēng)議解決程序的總稱(chēng)，具有簡(jiǎn)便、快捷、費(fèi)用低廉、專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)以及保密性強(qiáng)等優(yōu)勢(shì)，通過(guò)ADR解決爭(zhēng)議已成為現(xiàn)代法律發(fā)展中的一大趨勢(shì)。然而在我國(guó)，除了傳統(tǒng)的調(diào)解和仲裁之外，其他ADR形式卻鮮為人知。本文通過(guò)對(duì)ADR基本特征的分析，對(duì)ADR的范圍進(jìn)行了界定，并著重介紹了國(guó)際上流行的各種ADR形式，最后對(duì)于我國(guó)對(duì)外公司在國(guó)外工程承包過(guò)程中如何靈活有效地運(yùn)用ADR提出了筆者的建議。
關(guān)鍵詞ADR(替代性爭(zhēng)議解決方式)國(guó)際工程承包爭(zhēng)議
ADR作為爭(zhēng)議解決方式，最早肇始于美國(guó)，初衷是在政府的支持下通過(guò)ADR來(lái)解除法院沉重的訴訟負(fù)擔(dān)。自產(chǎn)生以來(lái)，迅速在世界范圍內(nèi)掀起一股ADR潮流，在歐洲大陸、加拿大、澳大利亞、日本等國(guó)家相繼得到蓬勃發(fā)展和廣泛應(yīng)用，如今業(yè)已成為民商事?tīng)?zhēng)議解決機(jī)制體系中的重要組成部分。
一、ADR的基本理念
(一)ADR的含義
ADR，即AlternativeDisputeResolution的縮寫(xiě)，中文可譯作“替代性爭(zhēng)議解決方式”。ADR實(shí)際上并不特指某一種爭(zhēng)議解決方式，而是一組包括調(diào)停、調(diào)解、小型審判、早期中立評(píng)價(jià)、簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審判以及仲裁等在內(nèi)的爭(zhēng)議解決程序的集合。
盡管ADR這一概念由來(lái)已久，但由于對(duì)ADR的理論研究和實(shí)踐應(yīng)用始終處于不斷發(fā)展之中，因而國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)其范圍的界定可謂眾說(shuō)紛紜，而分歧的焦點(diǎn)就在于仲裁是否屬于ADR這個(gè)問(wèn)題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為將ADR限定為“非訴訟非仲裁的爭(zhēng)議解決方式”；而另一種觀點(diǎn)則主張將一切除了訴訟之外的爭(zhēng)議解決方式都納入ADR的范疇。
1998年，作為現(xiàn)代ADR策源地和先行者的美國(guó)通過(guò)了世界上第一部系統(tǒng)地規(guī)范ADR的立法——《1998替代性爭(zhēng)議解決法》(AlternativeDisputeResolutionActof1998)。在該法案中，ADR被定義為：“替代性爭(zhēng)議解決程序包括除了法官主持的審判以外的任何程序或過(guò)程，在這種程序中一個(gè)中立的第三方通過(guò)諸如早期中立評(píng)價(jià)、調(diào)停、小型審判和仲裁等程序來(lái)協(xié)助解決爭(zhēng)議事項(xiàng)”(analternativedisputeresolutionprocessincludesanyprocessorprocedure，otherthananadjudicationbyapresidingjudge，inwhichaneutralthirdpartypar-ticipatestoassistintheresolutionofissuesincontroversy，throughprocessessuchasearlyneutrale-valuation，mediation，mini-trial，andarbitrationasprovidedinsec-tions)。這表明美國(guó)也主張將訴訟以外的其他各種爭(zhēng)議解決方式都?xì)w入ADR行列。我國(guó)學(xué)者范愉教授認(rèn)為ADR“原來(lái)是指上個(gè)世紀(jì)以來(lái)逐步發(fā)展起來(lái)的各種訴訟以外的爭(zhēng)議解決方式，現(xiàn)已引申為對(duì)世界各國(guó)普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟爭(zhēng)議解決程序或機(jī)制的總稱(chēng)”。另一方面，中國(guó)國(guó)際商會(huì)調(diào)解中心的專(zhuān)業(yè)人士則主張“ADR中不應(yīng)該包括仲裁”以及“ADR應(yīng)被認(rèn)為是在訴訟和仲裁之外的新型解決糾紛的各種方式的總稱(chēng)”。
針對(duì)上述關(guān)于ADR的范圍界定問(wèn)題，筆者將在下文中從ADR——AlternativeDisputeRes-olution這一名稱(chēng)的涵義入手，通過(guò)分析ADR的基本特征來(lái)進(jìn)行闡述。
(二)ADR的基本要素
1、功能性。“DisputeResolu-tion”表明解決爭(zhēng)議是ADR的本質(zhì)功能。
2、替代性。“Alternative”的一個(gè)含義是“可替代的”，追溯ADR的歷史淵源不難發(fā)現(xiàn)，促進(jìn)ADR蓬勃發(fā)展的動(dòng)因之一正是為了緩解美國(guó)司法系統(tǒng)的巨大訴訟壓力，因而在某種意義上可以說(shuō)，ADR正是以訴訟機(jī)制替代者的身份進(jìn)入了司法系統(tǒng)和社會(huì)公眾的視野。
3、自主選擇性。“Altemative”的另一個(gè)含義是“可選擇的”，它體現(xiàn)在ADR的自主選擇權(quán)上。例如，ADR的`進(jìn)行完全建立在雙方當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，并且ADR賦予當(dāng)事人更為自主的選擇權(quán)，包括是否選擇采取ADR方式、選擇何種ADR方式、相關(guān)人員的選擇以及如何進(jìn)行具體程序設(shè)計(jì)的選擇等等。從程序角度看，適用ADR時(shí)不必拘泥于嚴(yán)格的規(guī)范化程序；從實(shí)體角度看，適用ADR時(shí)未必遵循既定的實(shí)體法。
綜合來(lái)看，仲裁作為實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的爭(zhēng)議解決方式，符合ADR的以上全部基本要素，因此本文將仲裁納入ADR的范疇，將ADR定義為除了訴訟之外的一切爭(zhēng)議解決方式的總稱(chēng)。
(三)ADR的特點(diǎn)
1、ADR充分尊重當(dāng)事人的意思自治，賦予當(dāng)事人充分的自主權(quán)。
2、ADR程序具有較大的靈活性。當(dāng)事人可根據(jù)爭(zhēng)議的具體情況來(lái)選擇合適的解決方案和程序。
3、除仲裁外，通過(guò)適用其他ADR程序所達(dá)成的協(xié)議不具有法律約束力。
4、非對(duì)抗性。ADR方式是通過(guò)爭(zhēng)議雙方在妥協(xié)退讓的基礎(chǔ)上達(dá)成一致來(lái)友好解決爭(zhēng)議，與訴訟中雙方針?shù)h相對(duì)的對(duì)抗相比，ADR方式更有助于維護(hù)雙方之間長(zhǎng)久的經(jīng)貿(mào)交往和人際關(guān)系。
5、非公開(kāi)性。ADR程序都是非公開(kāi)進(jìn)行的，這就使得大量涉及當(dāng)事人個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的爭(zhēng)議能夠秘密解決，有效地保護(hù)了當(dāng)事人的個(gè)人隱私和商業(yè)秘密。
6、除仲裁外，其他各種ADR方式不具有終局性。即如果采用某一種ADR方式未能解決爭(zhēng)議，當(dāng)事人仍可將爭(zhēng)議提交仲裁或訴訟解決。
7、ADR各種方式之間的界限劃分不明顯，一般具有共通性和融合性，如調(diào)解一仲裁以及在仲裁中調(diào)解等方式。
8、ADR程序簡(jiǎn)便、快捷，費(fèi)用低廉。
二、國(guó)際上常見(jiàn)的ADR形式
由于ADR“實(shí)踐先行”的特征，其所包括的內(nèi)容會(huì)伴隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展處于不斷豐富和創(chuàng)新之中，下面選擇ADR的主要類(lèi)型加以介紹：
(一)調(diào)停(Mediation)／調(diào)解(Conciliation)
調(diào)停／調(diào)解是指在當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議后，中立的第三方應(yīng)雙方當(dāng)事人的請(qǐng)求，通過(guò)說(shuō)服和勸導(dǎo)的方式，協(xié)調(diào)雙方的分歧，促使雙方達(dá)成和解來(lái)解決爭(zhēng)議。調(diào)停／調(diào)解的決定是不具有約束力的，它依賴(lài)于雙方解決爭(zhēng)議的真實(shí)早期中立評(píng)價(jià)是指爭(zhēng)議的一方或雙方邀請(qǐng)具有相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí)的專(zhuān)家或律師，在聽(tīng)取雙方當(dāng)事人提出事實(shí)上和法律上的主張后，由專(zhuān)家或律師辨別案件實(shí)情，標(biāo)明爭(zhēng)議和協(xié)議區(qū)域，就爭(zhēng)議的事實(shí)問(wèn)題、法律問(wèn)題、當(dāng)事人的主張、可能出現(xiàn)的結(jié)果及理由做出中立性的無(wú)約束力的分析與評(píng)價(jià)意見(jiàn)。
這種由專(zhuān)業(yè)人士站在客觀公正的立場(chǎng)上做出的分析與評(píng)價(jià)，有助于雙方拋棄不切實(shí)際的或僥幸的心理，對(duì)各自在案件中的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)有更清晰的認(rèn)識(shí)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的協(xié)商和談判也會(huì)更加務(wù)實(shí)和順暢。當(dāng)然，這種方式能否成功還取決于雙方的公信程度、專(zhuān)家所做分析與評(píng)價(jià)的客觀性以及雙方做出讓步的愿望的大小。
(八)簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審判(Sum-maryJuryTrail)
簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審判是依美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則進(jìn)行的，它通過(guò)民事陪審團(tuán)的介入促進(jìn)在司法審判中解決爭(zhēng)議，在美國(guó)被普遍應(yīng)用于侵權(quán)損害賠償訴訟、多方當(dāng)事人訴訟及反壟斷的訴訟等。在該程序中，由法院為當(dāng)事人提供若干陪審員共同組成陪審團(tuán)。陪審團(tuán)在聽(tīng)取各方簡(jiǎn)要陳述后，對(duì)案件做出建議性裁決(AdvisoryVerdict)。當(dāng)事人根據(jù)情況，接受該建議性裁決或以其為基礎(chǔ)進(jìn)行和解談判。
這種方式與早期中立評(píng)價(jià)相似，使各方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議更為明確，并直接將一方當(dāng)事人的觀點(diǎn)展示給對(duì)方。陪審團(tuán)所做出的建議性裁決可以幫助爭(zhēng)議雙方清楚地認(rèn)識(shí)到各自在案件中的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，并且為雙方提供了一個(gè)簡(jiǎn)化了的審判案件的機(jī)會(huì)，幫助雙方進(jìn)一步認(rèn)清案件事實(shí)和可能面臨的判決結(jié)果，從而采取合理的立場(chǎng)來(lái)達(dá)成和解。所不同的是，簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審判是由法院主持的。
(九)小型審判(Mini-Trial)
小型審判并非一般意義上的法庭審理，而是在當(dāng)事人之間安排的一種可以由民間主持也可以由法院主持的、私下進(jìn)行的、非正式的模擬訴訟形式的解決爭(zhēng)議程序。它通常適用于在事實(shí)上和法律上較為復(fù)雜的爭(zhēng)議，如產(chǎn)品責(zé)任、建筑工程合同爭(zhēng)議和反壟斷等。在這種程序中，通常由爭(zhēng)議雙方有決策權(quán)的高層管理者和一位雙方當(dāng)事人共同推選的中立第三方共同組成專(zhuān)門(mén)小組。在開(kāi)庭審理時(shí)，首先由雙方律師對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)做出簡(jiǎn)要陳述，然后由中立第三方就此案發(fā)表無(wú)法律約束力的咨詢(xún)意見(jiàn)，即假定此案由法院判決，其結(jié)果如何。此后雙方高管在此意見(jiàn)的基礎(chǔ)上試圖就爭(zhēng)議的解決做出決斷。如果雙方未能就爭(zhēng)議解決達(dá)成一致，則會(huì)征求中立第三方對(duì)案件的分析和建議，然后雙方重新開(kāi)始談判。
這種方式成功的關(guān)鍵在于由爭(zhēng)議雙方的高管參與小型審判，在審理中相互交流信息，使彼此了解各自在案件中的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)，促使雙方以更理性的態(tài)度向著協(xié)商一致的方向邁進(jìn)，減少當(dāng)事人看待訴訟中勝訴機(jī)會(huì)的分歧。
另一方面，為雙方當(dāng)事人指定的中立第三方也至關(guān)重要。他所發(fā)表的咨詢(xún)意見(jiàn)盡管沒(méi)有法律上的約束力，但如果他的意見(jiàn)合理而被雙方高管采納，則爭(zhēng)議可當(dāng)時(shí)得到解決。該中立第三方一般為在解決特定爭(zhēng)議方面的權(quán)威人士，主要是一些退休法官以及聲譽(yù)卓著的、富有經(jīng)驗(yàn)的律師。
(十)租借法官(Rent-A-Judge)
租借法官又稱(chēng)私人審判，是指在爭(zhēng)議雙方請(qǐng)求下，由法庭在特定名單上指定一名收取報(bào)酬的裁判者，通常為退休法官或律師，由他來(lái)主持一個(gè)與正式審判相似的審理過(guò)程，為當(dāng)事人提供一個(gè)舉證和辯論的機(jī)會(huì)，并由其做出一個(gè)包含事實(shí)判斷與法律根據(jù)的裁判(Judgements)。這種方式的程序設(shè)置具有很大的彈性，在性質(zhì)上表現(xiàn)為明顯的私人性，所做出的裁判并不具有法律約束力，但當(dāng)事人也可申請(qǐng)法庭強(qiáng)制執(zhí)行，這時(shí)由裁判者依事實(shí)和法律做出的裁判就具有了法律約束力，當(dāng)事人不服時(shí)只能通過(guò)上訴推翻它。
目前，隨著ADR應(yīng)用范圍和領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展，下表所示的知名的國(guó)際性或地區(qū)性的機(jī)構(gòu)均開(kāi)始提供各類(lèi)ADR服務(wù)。
三、對(duì)中國(guó)國(guó)際工程公司在項(xiàng)目爭(zhēng)議解決中應(yīng)用ADR的建議
我國(guó)對(duì)外工程承包事業(yè)正在進(jìn)入一個(gè)快速發(fā)展時(shí)期，越來(lái)越多的工程公司開(kāi)始將目光投向國(guó)際工程承包市場(chǎng)，以求開(kāi)拓更為廣闊的發(fā)展空間。
眾所周知，在工程建設(shè)領(lǐng)域，由于工程項(xiàng)目具有投資大、周期長(zhǎng)、參與方多、組織關(guān)系復(fù)雜等特點(diǎn)，爭(zhēng)議的發(fā)生在所難免，再加上國(guó)際工程承包的環(huán)境復(fù)雜多變、文化差異以及語(yǔ)言障礙等問(wèn)題，必將進(jìn)一步增大發(fā)生爭(zhēng)議的可能性。而爭(zhēng)議一旦發(fā)生，如果未能及時(shí)有效的解決，對(duì)于國(guó)際工程公司來(lái)講，在時(shí)間上、經(jīng)濟(jì)上和信譽(yù)上都會(huì)造成很大的損失。面對(duì)可能出現(xiàn)的種種爭(zhēng)議，能否因地制宜地選擇合理的爭(zhēng)議解決方式，及時(shí)有效地解決爭(zhēng)議成為決定工程成敗的重要因素之一。
(一)建立運(yùn)用ADR方式友好協(xié)商解決爭(zhēng)議的理念
對(duì)我國(guó)的國(guó)際工程公司而言，首先應(yīng)該建立起運(yùn)用ADR方式友好協(xié)商解決爭(zhēng)議的理念，提高對(duì)ADR及其優(yōu)勢(shì)的認(rèn)識(shí)。國(guó)際工程建設(shè)過(guò)程中爭(zhēng)議是不可避免的，如果采用訴訟方式解決爭(zhēng)議，當(dāng)事人不但要承擔(dān)高昂的訴訟費(fèi)用，忍受訴訟的延遲以及判決結(jié)果的不確定性，而且不利于雙方當(dāng)事人良好的商業(yè)合作關(guān)系的維系。一旦爭(zhēng)議不能及時(shí)得到解決，則可能造成工程成本的增加和／或工程進(jìn)度的拖延進(jìn)而造成更大的損失。對(duì)比之下，采用ADR方式可以使雙方通過(guò)平等協(xié)商和友好對(duì)話(huà)的形式，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，本著雙贏的原則，相對(duì)圓滿(mǎn)地解決爭(zhēng)議，不僅簡(jiǎn)便、快捷、費(fèi)用低，而且維系了雙方既已建立的合作關(guān)系，為雙方未來(lái)的長(zhǎng)遠(yuǎn)合作打下互信互賴(lài)的良好基礎(chǔ)。
(二)認(rèn)真學(xué)習(xí)當(dāng)前國(guó)際上流行的各種ADR方式
雖然ADR在全球很多國(guó)家的民商事領(lǐng)域應(yīng)用廣泛，甚至在美國(guó)95％以上的爭(zhēng)議都是通過(guò)ADR方式解決，但目前在我國(guó)，無(wú)論是對(duì)ADR的理論研究還是實(shí)踐應(yīng)用都還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。除了傳統(tǒng)的調(diào)解和仲裁之外，其他形式的ADR幾乎鮮為人知。因此，我國(guó)的國(guó)際工程公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)目前國(guó)際上流行的各種ADR方式，尤其是適合于工程建設(shè)領(lǐng)域的ADR方式，了解不同ADR的理念與程序，以便在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，一方面能夠結(jié)合具體的項(xiàng)目情況恰當(dāng)?shù)剡x擇適合的ADR方式，在解決爭(zhēng)議的過(guò)程中爭(zhēng)取主動(dòng)；另一方面可以及時(shí)接受對(duì)方提出的ADR方式，趨利避害，從而使?fàn)幾h得以快速有效地解決。
(三)研究工程項(xiàng)目所在國(guó)運(yùn)用ADR解決爭(zhēng)議的方式
盡管替代性爭(zhēng)議解決方式在每一種文化中都有其歷史淵源，但現(xiàn)代ADR發(fā)端于美國(guó)是不爭(zhēng)的事實(shí)。眾所周知，美國(guó)是英美法系的主要代表國(guó)家，也就是說(shuō)，最初的ADR植根于英美法系的法律文化土壤。此后隨著ADR風(fēng)靡全球，在不同國(guó)家的法律文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)觀念、民事訴訟制度的融合和影響下，根植于不同法律文化土壤中的ADR的發(fā)展必然存在著各自的特點(diǎn)和格局，不可能存在一種“放之四海而皆準(zhǔn)”的統(tǒng)一模式。目前我國(guó)雖然有少部分國(guó)際工程公司開(kāi)始打入歐美市場(chǎng)，但主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域仍集中在亞洲、非洲、拉丁美洲等一些發(fā)展中國(guó)家和地區(qū)，它們大多數(shù)經(jīng)濟(jì)比較落后，法律也不甚健全。因此，對(duì)于不同的項(xiàng)目所在國(guó)，應(yīng)針對(duì)其具體情況，特別是法律法規(guī)的規(guī)定以及解決爭(zhēng)議的習(xí)慣做法加以分析和研究。所在國(guó)家和地區(qū)不同，其解決爭(zhēng)議的方式也會(huì)有一定的差異，這一點(diǎn)應(yīng)該引起我國(guó)的國(guó)際工程公司的重視。建議在進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之前，最好先聘請(qǐng)一位當(dāng)?shù)芈蓭煟笏敿?xì)介紹該國(guó)的爭(zhēng)議解決方式，特別是常用的ADR方式，做到有備無(wú)患。
(四)合理利用ADR來(lái)解決爭(zhēng)議
在爭(zhēng)議解決方面，我國(guó)的國(guó)際工程公司應(yīng)該明確這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即解決爭(zhēng)議重要的不是判定是非曲直，而是使?fàn)幾h更快更有效地得到解決。有法諺云：“不理想的友好解決也勝過(guò)訴諸法律。”(Apoorsettlementbeatsagoodlawsuit)因此，當(dāng)工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，雙方應(yīng)保持良好的心態(tài)，盡量采用ADR方式，通過(guò)友好協(xié)商解決問(wèn)題，這樣既穩(wěn)妥地處理了矛盾，又增進(jìn)了相互之間的了解和理解，使雙方業(yè)務(wù)的處理理念和方式得到進(jìn)一步的磨合，為雙方以后的合作起到一定的推動(dòng)作用，更重要是保證項(xiàng)目按時(shí)保質(zhì)地順利完成，以滿(mǎn)足雙方的利益并實(shí)現(xiàn)“雙贏”。
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