防衛過當的罪過形式探索論文
關鍵詞：淺談防衛過當罪過形式
摘要：對于防衛過當的罪過形式，目前在理論界存在著諸多的爭議，準確地界定防衛過當的罪過形式，對于準確地認定防衛過當，給予過當防衛人適當的懲罰，以及全面準確地理解和把握罪刑相適應原則等方面都有重大的意義，本文首先對防衛過當這一行為本身的性質作了比較全面的分析，結合現存的不同觀點，聯系司法實踐，進一步論述了防衛過當的罪過形式，最終得出結論：防衛過當的罪過形式包括故意和過失。
正當防衛明顯超出防衛適當的必要限度造成重大損害的結果，就進入了防衛過當的評價領域。根據我國刑法的規定，防衛過當應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。要追究過當防衛人的刑事責任，必須確定過當防衛人的罪過形式，即防衛行為人對過當結果的主觀心理態度。對于防衛過當的罪過形式這個問題，不論在刑法理論界還是在司法實踐中都長期存在著較大的爭議，由此導致在司法實踐中，有的案情相同，定罪卻不同；有的案情不同卻定罪相同，這嚴重影響了刑法的嚴肅性和公平性。因此，我們有必要對防衛過當的罪過形式這一問題作一些探討。
一、關于對防衛過當行為性質的理解
我們認為，之所以要追究防衛過當的刑事責任，是因為防衛人對正當防衛中超出防衛適當必要限度的那部分結果已成為了一種新的犯罪，即防衛過當在客觀上有危害性，主觀上有罪過性，總體上說是一種非法侵害行為。因此，要對防衛過當的罪過形式作出客觀、準確的評價，應首先對防衛過當這一行為本身的性質作一全面了解。
我國刑法第20條第三者款規定：“為了使國家、公共利益，本人或他人人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛，不負刑事責任。”第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是，應當減輕或免除處罰。”從條款內容可以看出：正當防衛行為超過必要限度造成不應有的重大損害時，就轉化為應當負刑事責任的防衛過當行為。同時它也表明，正當防衛是一種合法行為，而防衛過當則是明顯突破了正當防衛的限度條件，并且造成重大損害的違法行為。法律規定對這種防衛過當應當追究行為人的刑事責任，就表明防衛過當是一種犯罪行為，它相當于正當防衛已發生了質的變化。我們應從以下幾個方面理解防衛過當行為：首先，必須是在正當防衛意圖支配下實施了防衛行為，這是構成防衛過當的必要前提。如果不存在正當防衛意圖支配下實施的防衛行為，自然也就不存在防衛過當的問題。其次，正當防衛必須明顯超出了必要限度。如果沒有超過必要限度或者雖然超過了必要限度，但不是明顯超過必要限度，則也屬于正當防衛，而非防衛過當。再次，正當防衛必須因明顯超過了必要限度的防衛行為造成了重大損害。明顯超過了必要限度的防衛行為是造成不法侵害人重大損害的根本原因，兩者之間應存在著必然的因果關系。在正當防衛中，如果沒有造成不法侵害人的損害，或者雖然造成了其損害但不是重大損害，或者是雖有重大損害但不是明顯超過必要限度的防衛行為所致，則都不能構成防衛過當。要成立防衛過當，必須是在不法侵害正在進行，為了制止不法侵害保護合法權益，針對不法侵害的前提下實施的，只是因為防衛明顯超過必要限度造成重大損害，才使防衛由正當過當，由合法變為非法。
要正確認識防衛過當這一行為的性質，必須要明確防衛過當以正當防衛為前提。在我國，正當防衛是法律賦予公民的一項同犯罪行為作斗爭的權利，是一種合法、合理、合情的行為。正是因為正當防衛合法、合理、合情的內在本質，法律才加以鼓勵和支持。同時法律將正當防衛分為防衛適當和防衛過當，還表明法律即主張保護防衛人依法享有和合法權益，也主張保護不法侵害人依法應有的合法權益，要求防衛人把制止不法侵害行為所造成的損害降低到最低限度，即使在受到不法侵害的緊急情況下，也要求防衛人應注意和約束自己的防衛程度。“防衛行為造成的損害有時不可挽回，而有效阻止侵害的發生為人類必須，法律因而允許個人的防衛行為在一定范圍內存在，防衛權以及對防衛權的限制因而產生。”我國刑法明文規定正當防衛不負刑事責任，這一立法意圖在于積極鼓勵和支持廣大人民從國家各人民利益出發，解除思想顧慮，敢于同一切犯罪行為作斗爭。而刑法規定對于正當防衛的過當行為應當追究刑事責任，又是對正當防衛的補充，因而，對于防衛過當我們可以這樣理解：防衛過當是以正當防衛為前提，在防衛過程中由于防衛人的過錯導致其行為造成不應有的重大損害，應受刑法處罰的行為。
二、防衛過當罪過形式的不同觀點
關于防衛過當罪過形式，大多數國家都未在刑法中作出具體的規定，只有少數國家對此作了規定，規定的情況又不盡相同。我國刑法對防衛過當的罪過形式也未作出規定，也未出臺相關的司法解釋，再加上人們對刑法理論理解上的差異，從而導致在理論界以及在司法實踐中對防衛過當罪過形式這一問題存在著諸多的爭議。概括來看，目前主要有以下幾個觀點：
1、認為防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失，故意或者過于自信的過失都不能成為防衛過當的罪過形式。其理由是：“防衛過當是以正當防衛為前提的它是在保護合法權益，制止不法侵害過程中出現的，這種目的的合法性和防衛行為有益于社會性不可能與犯罪故意的罪過共存于防衛人的主觀心理中，因此，防衛過當的罪過形式只可能是過失。同時由于防衛人對制止不法侵害造成的損害結果已預見其合法性，而沒有預見其可能產生的非法性。因此，防衛過當的罪過形式只能由疏忽的過失而構成。
2、為防衛過當的罪過形式只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，不能是故意。這種觀點指出：正當防衛的正當性排除了防衛過當的主觀罪過，在防衛過當的情況下，由于情況緊急，“必要限度的超過只能是行為人的過失，即行為人在正當防衛中由于疏忽大意或輕信能夠避免，以致出現超過必要限度。”
3、認為防衛過當的罪過形式可能是故意，包括直接故意和間接故意，也可能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。這種觀點指出，防衛過當時，防衛人雖然是故意實施防衛行為，卻是出于防衛意圖，是為了制止不法侵害而對不法侵害人故意實施防衛行為，卻是出于防衛意圖，是為了制止不法侵害而對不法侵害人故意實施防衛行為。防衛人明知自己的防衛行為會發生超出必要限度的危害結果而希望和放任這種結果發生，即具有了防衛過當中的故意罪過。那些斷然否定防衛過當也有故意情況的說法，忽略了防衛過當的復雜性，是不正確的。
4、認為防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，過于自信的過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意。該觀點目前已在理論界和司法實踐中被大多數人所接受，該觀點認為，如果防衛過當的罪過形式包括直接故意，那就意味著防衛人在實施防衛行為之初，就已經知道自己的行為會產生嚴重危害社會的后果，而積極地追求這種危害結果的發生，就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，也失去了防衛行為出發點的正當性。
三、防衛過當的罪過形式應包括故意和過失
要構成防衛過當，防衛人對明顯超過必要限度造成重大損害在主觀上必須具有罪過。我們認為這種罪過，即可以表現為過失，也可以表現為故意。現在我們來一一分述。
（一）過失應是防衛過當的罪過形式之一
面對危險實施防衛來自人的天性，在防衛的過程中，由于情況緊急，防衛人很有可能把注意力過多的集中在制止不法侵害上，以至于忽略了對可能明顯超過必要限度造成重大損害的注意，因而沒有預見到可能造成的嚴重后果，或者雖然預見到了，但輕信能夠避免。也就是說，防衛過當的罪過形式既可以表現為疏忽大意的過失，也可以表現為過于自信的過失。
在實施防衛的情況下，防衛人由于疏忽大意的過失而明顯超出必要限度造成重大損害的，主要有兩種情形：一是慌不所擇造成了重大損害。這是防衛人在不法侵害突然襲擊下，來不及對不法侵害作可能的分析衡量，其選擇的防衛行為和防衛強度都明顯超過了必要限度。但防衛人之所以這樣，是因為其主客觀都受到一定的影響，慌不所擇，對可能造成的重大損害，應當預見而沒有預見。二是自恃合法而造成了重大損害。在這種情況下，防衛人對不法侵害性質和程度都有了一定的認識，但自恃防衛目的和防衛行為的合法性，從而不拘束自己的防衛強度。這里防衛人員雖然追求合法性的目的，但對于其超出防衛適當的那部分結果已屬危害社會的，應當預見而沒有預見，這兩種情況都不失為疏忽大意的過失，在一般情況下，防衛人所實施的正當防衛是在突如其來的不法侵害的緊迫情況下進行的，為了追求保護合法權益、制止不法侵害的防衛目的才奮起防衛的。在實施防衛的過程中，防衛人對不法侵害的時間、地點，不法侵害的方式、手段，不法侵害的侵害強度以及可能要導致的結果，往往缺乏全面的認識，但這并不是不可能認識的。防衛人應當在全面認識的基礎上形成防衛意志，支配其為了制止不法侵害則采取相應必要的防衛行為。如果防衛人急于為保護合法權益，制止不法侵害的繼續進行，沒有全面衡量不法侵害的性質，手段及其它相關因素，不能正確約束自己的防衛強度，以致明顯超過了必要限度，造成不應有的重大損害結果，這在防衛人主觀心理上就具備了疏忽的罪過。防衛人在明知自己防衛目的的正當性和防衛行為的合法性的前提下，才使得他對防衛過當的行為和結果缺乏必要的認識，也正是這種應當預見而沒有預見的疏忽罪過，從而構成了其應負刑事責任的主觀基礎。因此，防衛人由于主觀上疏忽大意而造成不應有的重大損害的，應當屬于防衛過當。
過于自信的過失是指行為人預見到自己的行為可能會發生危害社會的結果，但輕信能夠避免，以致發生這種結果的心理態度。其有兩個特征：第一，在認識因素上，行為人已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果。第二、在意志因素上，行為人之所以實施行為，是輕信能夠避免結果的發生。在面對不法侵害時，防衛人為了保護合法權益，制止不法侵害繼續進行，客觀上實施了一系列自認為不會超過必要限度的.防衛行為。但是防衛人在實施防衛行為時過高地估計了自己行為導致危害結果發生的可能程度，以致發生了超過正當防衛必要限度的危害結果，即由于防衛人的過于自信而造成了防衛過當。防衛人在實施該行為時，危害結果發生的可能性不會轉化為現實，即他對轉化為現實的客觀事實發生了錯誤的認識，輕信能夠避免。正是這種“輕信”的心理支配著防衛人實施了錯誤的防衛行為而發生了明顯超過必要限度的危害結果，也正是這種“輕信”心理使過當防衛人主觀上具有了過失的罪過，才要追究其防衛過當的刑事責任，所以我們說，過于自信的過失應是防衛過當的罪過形式。
也有人認為，由于根據刑法的規定，過當防衛人并沒有認識到過當結果發生的可能性，因而既使在實施正當防衛時，防衛人已經認識到自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害也不可能是過于自信的過失。但是我們認為，判斷其是否應當預見自己的行為可能明顯超過必要限度造成重大損害時，應當全面根據案件情況進行認真人分析和慎重的把握。在司法實踐中，過于自信的過失在防衛過當中也是客觀存在的，它一般發生在防衛人與不法侵害者力量對比懸殊的少數場合中。因此，上述觀點完全無視防衛人在實施正當防衛時主觀認識的實際情況，同時錯誤地理解了刑法規定，并不可取。
（二）故意應是防衛過當的罪過形式之一
對于故意（直接故意和間接故意）是否應是防衛過當的罪過形式，在理論界的爭議比較激烈，有諸多異同的觀點。我們認為，實事求是地將實踐中客觀存在的防衛人對自己的防衛行為造成過當結果存在的直接故意和間接故意視為防衛過當的罪過形式，應當說是符合刑法設立防衛制度精神的。
在司法實踐中，防衛過當可能出自直接故意和間接故意，其表現為，明知自己的防衛行為絕然、必然或者可能明顯超過必要限度造成重大損害并且追求或者放任重大損害的發生。比如，甲見乙在撬自己的自行車鎖，就用一鐵棍猛擊乙的頭部，致乙死亡。不能說甲對自己的行為能造成乙的死亡不明知，也不能說甲對乙的死亡沒有追求訴心理態度。再如，甲徒手侵害乙，乙持刀進行正當防衛對乙連砍數刀，這時乙對自己的防衛行為會造成過當結果不可能沒有認識。如果其是抱著反正是防衛，過點火也沒有關系的心態實施防衛，對于其行為所造成的危害結果就是一種放任態度，此時自然成立間接故意，這里需要指出的是，防衛過當時，防衛人雖然是故意實施防衛行為造成嚴重危害社會的后果，卻是出于防衛意圖，是為了制止不法侵害繼續進行而故意實施防衛，在很大程度上與刑法上的犯罪故意有著較大的區別，既然在實踐中客觀存在防衛過當出自直接故意和間接故意的情形，那么關鍵的問題就是對這兩種情形下的行為是否可視為防衛過當行為，從而對防衛人從寬處罰。由于我國刑法第20條第2款僅規定“防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應負刑事責任”而沒有明確防衛過當的罪過形式，因此實事求是地將實踐中客觀存在的防衛人對自己的防衛行為造成當結果存在的直接故意和間接故意的心理視為防衛過當的罪過形式，應當說是符合刑法設立防衛制度精神的。而且如果否認直接故意和間接故意屬于防衛過當的罪過形式的話，就會出現以下弊端：第一，如果否認防衛人對過當結果的故意是防衛過當的罪過形式，勢必會對防衛人按通常的故意犯罪量刑，那么不僅剝奪了其進行正當防衛的權利，否認了其根據該權利實施正當防衛的正當性，而且對其處罰也過于嚴厲；第二，這樣也會在客觀上挫傷廣大人民群眾同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與刑法設立正當防衛制度的精神相悖。因此，防衛過當的罪過形式應包括直接故意和間接故意。
也有人認為，防衛過當的罪過形式不可能是直接故意。其理由是：如果防衛過當的罪過形式可由直接故意引起，那么就意味著防衛人在實施防衛行為之初，就已預見到自己的行為會超出必要限度造成重大損害，并且希望這種危害結果的發生，這就否認了防衛過當具有正當防衛的前提，并且其主觀上具有犯罪的目的和動機。顯然，防衛的目的和動機犯罪的目的和動機不能共同處于一個人的頭腦之中，因為它們互相排斥。在面對突如其來的不法侵害時，防衛人故意實施防衛行為，明知其行為會造成過當結果，仍積極追求這一危害結果的發生，卻是出于防衛意圖，是為了制止法侵害的繼續進行，我們承認其對于造成有應有的重大損害是一種犯罪行為，應受到刑法的處罰，但是我們也不能否認其實施防衛行為是為了保護合法權益，是以正當防衛為前提的。對于一個行為不可能具有兩個目的，更不可能具有兩個性質相異的目的，這是完全正確的。如果把保護合法權益的意圖視為防衛行為目的的話，將直接故意視為防衛過當的罪過形式，在理論上確實是難以成立的。但是，保護合法權益的意圖是否就是防衛行為的目的呢？這是一個應當重新考慮的問題。我們認為，保護合法權益的意圖僅是防衛行為的動機，而不是防衛行為的目的。因為動機是推動人們以行為去追求某種目的內在動力或內心起因，而目的是人們在一定動機的推動下希望通過實施某種行為來達到某種結果的心理態度。防衛行為在客觀上是防衛人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害以制止不法侵害的行為，那么該行為的結果就是對不法侵害人的人身或財產造成損害。該結果反映在主觀上就是防衛人的行為目的。而保護合法權益、制止不法侵害行為只是促使防衛人實施防衛行為即損害不法侵害人的人身或財產的行為，進而實現對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力或內心起因。這樣一來，防衛的動機與對不會侵害人的人身或財產造成損害的目的可以在同一個防衛行為中兼容，因為動機的性質并不必然決定目的的性質。這正如出于非法占有目的而實施盜竊犯罪的動機一樣，行為人主觀動機即可以是為了養家糊口，也可以是為了吃喝玩樂等等，動機并不影響目的的性質。由此，上述觀點的理由是不能成立的，我們應當把直接故意概括起來。
總之，在如何認定防衛過當的罪過形式的問題上，我們必須看到防衛過當是建立在正當防衛的基礎上，以正當防衛為前提的行為，以正當防衛為前提，決定了過當防衛人主觀惡性較小，并且其在先實施的防衛行為應受到社會的鼓勵。因此，認定防衛過當的罪過形式為故意和過失能在很大程度上保證對過當防衛人的處罰與其罪行相適應，同時它也利于鼓勵人民群眾同不法行為作斗爭，同時它也是符合刑法的立法目的的。
四、結論
應當說，在防衛過當中，防衛人主觀上的罪過大多是過失，只有個別的才是故意，這是正確的。因為正當防衛的目的是為了制止不法侵害，保護國家、公共利益，本人或他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，并不是為了危害社會。但由于不會侵害往往來勢兇猛，情況緊急，防衛人又常常是在被動的情況下倉促防衛，來不及準確判斷侵害行為的性質和強度，加之防衛行為與侵害行為在沖突過程中有諸多偶然因素，才導致防衛人由于主觀上的過失，以致造成了重大損害。所以，多數防衛人對造成的過當結果都是過失的。但是，在那些防衛人有充分準備，且不是在互動的沖突中實施的正當防衛，如果造成了重大損害，就不能說防衛人主觀上沒有故意的心理態度。因此，防衛過當的罪過形式應包括故意和過失。
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