論澳門的締約前過失演講范文
一、導論
拉倫茨認為立法與法官所創造的規則必須能與既存在法律秩序融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性。在第一與第二部分中我們來討論締約過失是否符合以上的標準。
眾說周知，傳統民法理論和制度中的債務關系的產生限于因合同的締結及限于通過單方的法律行為 和基于法律的關于侵權, 不當得利, 無因管理等的明文規定。 但在對合同債務與法律明文規定的債務劃定了界限的同時卻留下一個問號：即，在契約未成立時，一方當事人在締約過程中違反了特別義務關系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中的行為義務時，應如何處理？比如：外商與某中國公司有長期業務關系，并正在談判簽定一買賣合同，外方希望中方到國外作進一步談判并簽定一買賣合同，但當中國公司代表到了國外后，此外商無故不來參加談判，此代表在等待無望時，經了解是因外商在一月前已與其它客戶簽定了這種買賣合同，卻又忘了讓秘書通知中方不必來國外。中方作為受害人在契約尚未成立時，受害人不能援用違約責任使有過錯的一方承擔責任。由于對方與中國公司有長期業務關系，并在談判簽定一買賣合同，理應在與他方簽約后，即一月前通知中方不必來國外。中方問：可否在根本沒有正式締約情況下賠償他所付的旅差費。又如：甲要從乙那兒購買寶馬轎車(BMW)，甲與乙同車并由乙來試車，由于乙的重大過失，寶馬轎車中途出現障礙，因是晚上，甲不得不從郊外坐出租車回家。與上述案例一樣，甲與乙不但無購買寶馬轎車的合同，即：不能援用違約責任。而且由于乙也沒有損害甲的絕對權（如生命，健康，自由，財產等等），侵權行為法規定不足保護當事人在締約階段的利益，因為侵權責任不以當事人之間存在任何信任關系為前提，而它保護的權益僅限于物權、人格權等絕對權而非信賴利益，加上在此對方也無違反善良風俗和相關法規之處，甲似乎無法提出賠償。但甲認為這在法理上有缺陷，問其昂貴的出租費是否能從乙那兒獲得賠償。澳門民法典第二百一十九條中的締約過失的概念應如何界定呢？，即：如何與1.“積極侵害債權”；2. 意思表達的表達錯誤；3. 表達的內容錯誤; 4. 性質錯誤; 5. 傳遞錯誤; 6. 因威脅或欺詐造成的錯誤等相區別？它在民法體系中的歸屬如何？尤其是它適用哪些一定的案件類型（Falltypus）以及它的適用要件是什幺？無代理權的代理人責任的條款，以及事先的客觀給付不能條款等是締約過失責任立法形式中的特別規定，而澳門民法典第二百一十九條是締約過失責任的一般規定。兩者之間關系如何, 這些問題在司法實踐與理論中具有重要意義，因而需加分析與研究。限于篇幅，筆者不揣谫陋，在此僅按個人的理解來對締約過失的內涵加以界定，并在案例的適用類型研究的基礎上，提出了適用的構成要件，希望為律師及法官在分析案例時提供一個“法律公式”。
二、學說的產生、概念的界定及其歸屬
對在合同之準備及形成階段內等類似狀態中所產生的問題的解決可追溯到羅馬法。 在締約過程中，一方應當對另一方負有注意義務的案例在蓋尤斯（Gaio）《論行省告示》第10編中已有體現：“在看過土地之后，買賣契約締結之前，大風將土地上種植的樹木吹倒了。人們也許會問，這些樹木是否也應當交給買方呢？我認為，不必交給買方——但是，如果買方并不知道樹木被吹倒，而賣方卻是知道的，然而并未將這點告知買方，那幺在締結契約時，就要對這些樹木進行估價，以確定本來可以給買方帶來的利益”。但完整地首倡締約過失理論的是十九世紀中葉德國哥廷根著名法學家魯道夫.封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主編的《耶林學說年報》第四卷上發表《締約過失,抑或無效或未臻完全的合同中的損害賠償》 一文中提出：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進人契約上的積極義務范疇”。“不僅是已存在的,而且是已在產生的合同關系必須置于過失規則保護之下。倘若未將合同交往以敏銳的方式將其置于這種保護之下, 那幺每個締約不免承受因他方的疏忽而成犧牲品的危險"。 締約上的過失責任的確立是契約責任擴張適用的結果，耶林肯定了當事人因締約行為而產生了一種類似契約的信賴關系，即，一方當事人在締約過程中違反了從特別的義務關系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中產生的行為義務，而使之適用范圍不再局限于契約成立。 除了從意圖中了解與界定締約過失的真實的含義外，還需對其歸屬加以研究。這是為了使所創造的Culpa in Controhendo規則能與已存的法律秩序與學說融為一體，契合無間，以維護法律秩序內在的一致性。在耶林提出締約過失責任這一著名學說后，學者們紛紛對Culpa in Controhendo的歸屬加以研究，并發表不同的見解，以補充Culpa in Controhendo的規則。概括起來，有以下三種：
第一種認為適用侵權行為說或擴展侵權行為法的適用說。他們認為所謂締約過失行為實際是一種侵權行為。可以通過適用侵權行為法或擴展侵權行為法來反映信賴利益損失的賠償要求。
適用侵權行為法或擴展侵權行為法來處理，筆者認為還是比較保守，且難以解決問題，因為他無法保護“財產”本身。侵權行為法保護的，僅屬權利。 而且對相信合同有效成立而導致的信賴利益的問題，除了違反善良風俗和相關法規可以適用之外，在實踐中難以做出救濟。適用侵權行為法或擴展侵權行為法來處理信賴利益的問題在法理上是有疑問的，也是有點牽強附會的。
第二種認為信賴利益賠償請求權的性質，既非法律行為的請求權，也非侵權行為的請求權。而是基于法律直接規定的一種特殊的請求權，即， 布洛克所倡的法律規定說。
筆者認為，法律不一定在這個問題上直接、具體地加以規定。德國民法典第242條規定的誠實信用原則僅是一個原則，締約過失責任的基礎是德國民法典第242條規定的誠實信用原則。德國不少學者不認為直接規定締約前的過失是必要的。它與其相對應的 “積極侵害債權”（PFV） 均被視為一種特別行為義務，這種特別行為義務是以德國民法典第242條規定的誠實信用原則為法理基礎的習慣法。布洛克所倡導的法律規定說似乎宜粗不易細。締約前的過失可將他作為一種習慣法、一種與其它許多特別義務一樣的習慣法，它是法官和教授對法典的判例與學理的補充，以適應實踐上復雜情形。因而我認為布洛克所倡的法律規定說僅在這一點上對法的發展不一定有好處, 因為法是一個活生生的現實, 過細的、不夠抽象的法典會凍結法的自然延進。
第三種，耶林本人提出法律的主張的是：締約過失的法律基礎是當事人前合同的關系。另一位德國學者溫徹赫德更進一步認為信賴利益損失是因違反了擔保義務而引起的。我認為：實際上他們已將它歸屬于一種特別信任責任或特別行為義務。
筆者基本同意第三種意見。雖然契約尚未成立，但已產生前契約關系，也因此產生特別的行為義務 ，它屬于違反前契約義務。這一學說可把締約過失責任不混同于契約后的“積極侵害之債”（PositiveVertragsverletzung oder Positive Foderungsverletzung, 簡稱為 PVV 或PFV）。當然締約過失在司法實踐中有一些擴大適用的.事實，即擴大適用到合同締結后的情形，但這些情形不是締約過失的主要適用范圍， 它們僅僅是一個例外，它不能排除PVV的適用范圍。值得注意的問題是: c.i.c是否涵蓋了物的瑕疵擔保。從物的瑕疵的責任擔保來看c.i.c似乎是涵蓋的, 因為物的出賣人應向買受人擔保其物的危險責任移轉給買受人時, 無滅失或減少其價值或無其通常效用或契約預定效用的瑕疵, 并擔保其物在危險責任轉移時, 具有其所保證的品質(質物出賣不屬此范圍), 但是在法律上已有規定的就不行, 比如德國民法第459條中已有物的瑕疵的責任的條款, 因而c.i.c就不能涵蓋。
從歸屬角度，筆者認為可以考慮將c.i.c歸屬于一種特別信任責任或特別行為義務。如它在其它的條件限定下，也即在只考慮利益責任時，c.i.c可稱為有別于合同責任，侵權責任之外的第三大責任 — 特別信任責任。但當從另一角度推斷，是一種在合同締約前，雙方基于已經認真談判或商業性安排已具合同性意向時共同的，習慣上默認的行為義務。比如，在投資合同締約前報告必要信息的義務，在企業合并與分立中的重大事項的闡明義務，在購買常人難以了解的機器時，對其機器的性能有重大影響的內容的描述義務等等。
當然，C.I.C首先是一種習慣法 。它不但直接影響了大陸法國家, 也間接影響了英美法系國家在處理意向書（Letter of Intent）以及定心書（Letter of Comfort）或諒解備忘錄（Grundsatzvereinbarung）引起的法律責任時的見解 , 但這些與C.I.C相比，效力更低 。C.I.C的內涵與歸屬將會在與英美法系國家的司法實踐的融通中有進一步的發展。
上述對Culpa in Controhendo的學說的產生、概念的界定及其歸屬的論述顯然還不等于對其案例進行了分類，更不能代替對其適用要件的具體及系統的研究。這種具體和系統的論述，有利于在誠實信用原則與交易慣例背景下，正確理解澳門民法第219條中締約的過失，以正確地適用法律，保障交易安全。
三、 締約過失的三大案例群
對c.i.c的含義除了理論上的表述和跟其它相關法條的界定外, 還可以從案例群的角度加以具體化, 并以法律為依據, 結合案例群的分析其適用構成要件，也即拉倫茨所提出：一個規則的提出能適用于一定的案件類型（Falltypus）。締約過失可表現在下列三大案例群中:
第一、阻礙有效合同的締約
也即通過應受指責的行為來阻礙有效合同的締約。比如：故意不告知締約合同的審批要求及形式要件 ，或者是一方以違反善良風俗的行為，促使本可締約的合同無效；或者從客觀上看合同的締約已無任何障礙 ， 但一方（甲）無故中斷與對方（乙）的談判。需要注意的是對故意不告知形式要件的,原告方除了引用締約過失外,更應該訴被告非法利用形式要件,這樣對原告更有利, 因為原告可以要求被告履行合同,而不是僅僅得到適用締約過失時的信任賠償。
第二．以應受指責的行為促使對方放棄合同的締約。比如在談判過程中，過錯方以不作為或對談判標的作出錯誤的聲明，尤其是在企業合并與分立等重大問題上采取隱瞞與不作為 , 以促使對方失望，主動提出放棄合同締約。
第三．對人身健康，生命及財產的前合同式的保護義務。
這是德國民法典生效后，締約過失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比較著名。案情是：顧客去商店買東西，在商店中的打掃衛生人員不慎將香蕉皮丟在地上，以至使一顧客滑倒，最終導致骨折。這當中顧客與商店之間的法定的前合同式的買賣關系已存在，店主為了這種買賣關系安排店員打掃，也是為了承擔保護顧客的義務。這里的c.i.c能夠彌補有關侵權條款的不足之處。因為店主如在受雇人的選任，并在其應提供設備和工具器械或應監督事務的執行時，對裝備和監督已盡相當注意的，或者縱然已盡相當的注意也難免發生損害者，在法律上店主不負賠償責任。而按c.i.c規范范圍，前合同關系是在顧客與店主之間發生，顧主難以推卸責任，也減輕了作為被傷害者的顧客的舉證責任。
四、 CiC的構成要件
除此條件之外, 締約上過失的要件是什幺呢？下列就締約上過失的構成要件作一分析：
首先要確認是否已有一個前合同式的債務關系。這并不表明所有的交往關系均需置于過失規則保護之中,而僅是指前合同基礎上所產生的債務關系，而不是指一般的社交關系。比如A 出于友誼邀請B吃飯，B 沒來，不適用c.i.c。它也不適用于政治行為 , 這里沒有商業性的債務關系。這種前合同的債務關系往往隨著談判的正式開始而開始，或者隨著商業業務關系的建立，并為此目的進入對方許可的商業區完成一樁買賣或因長期商務往來習慣（比如：澳門商法典第565條3的習慣）而開始。在這種信任式的類似于合同的關系中有一種習慣上公認的行為義務，即顧及到對方的人身財產等不因己方的不慎重及不負責任而受到無辜的損害，這種行為義務的精神內涵就是誠實信用。
其次，締約上有過錯一方必須是有行為能力的或者是在債務關系產生中起主要作用的代理人和管理人（當然也是有行為能力的管理人）。 這里的債權人除合同當事人之外還有受保護的第三者，第三者的權利來自于當事人以契約訂定向第三人為給付，并使第三者有直接請求給付的權利。
第三． 必須有一個違反前合同的行為義務的損害行為。這種損害行為可以是作為，也可以是不作為的（如無故不參加最后階段的談判）這種損害行為往往有以下幾種：
1． 違反保護義務。如甲參加乙公司的商業談判，在會議室因護攔已抽空而導致摔跤受重傷。甲為商務談判而來，這一點已具商務目的，雖不一定能成功締約合同，但已具有足夠的因商務關系而產生的前合同債務關系的理由。乙方有義務按誠實信用原則顧及通常應有的安全。但如乙方負責人強調在受雇人選任與監督上已盡責時可推托其責任，而C.I.C可使推卸責任的負責人同樣負有損害賠償責任。
2． 違反聲明及通知義務，包括因過失而作不正確的聲明。比如甲方受地產商乙方的邀請參加土地買賣的最后正式談判，但當甲方到國外時，乙方才告知甲方，在甲方準備來談判時前一個月就已將土地賣給了別人，這里乙方明顯違反聲明與通知義務，因為雖然 每一簽約者均需估計到合同能否締結的風險，但合同一方卻允許信任對方會告知并聲明他無法知道的，對合同的締結與發展產生重大決定性影響的重要消息。倘若乙方在土地賣給別人前打一電話給甲，甲就不必去國外談判，自然不必付昂貴的旅差費。
3． 無故中斷合同談判，以損害對方利益。
如：外商甲一定要租用乙的寫字樓，雙方已全部談妥，只需簽約了，突然外商甲說他已租到更便宜的寫字樓了。合同談判中一方可以中斷談判，甚至不必陳述理由，但誰如果已使對方深信，合同的締結僅僅是形式而已了，那幺無正當理由或無理由中斷談判而毀約就是一種損害行為。合同締約自由雖然是屬于應受憲法保護的個性自由發展的基本權利，但這種自由在現代社會中以不損害別人的權利或者不違反文明社會的風俗習慣為前提。
除了上述三種損害行為之外，在大陸法國家的司法實踐中還有其它損害行為，如具備專業知識的代理人或管理人因其建議與信息上的保證引發了前合同的信任損害賠償，因而其信任損害賠償的事實構成就應從被代理或被管理人延伸到代理人或管理人 。以上的保證不但指作為，也可以指不作為，比如隱瞞合同締約前重要事實 。 這種保證本人認為不是指具備保證協議條件的保證，即不是指以其自身的資產和信譽為他人的債務擔保的保證，也不是指其它的擔保形式，如: 抵押, 留置，瑕疵擔保，國際投資擔保，國際信貸擔保，浮動設押，票據保證，訴訟中與執行中的擔保，而是指具有專業知識的代理人與代管人在其建議與信息上的保證（作為）與不作為造成合同對方的損害。
又如，被照顧人雖與其照顧人之商業目的不一樣, 同樣應受保護。如: 母親進商場買東西，她帶著女兒，商場地上的一塊西瓜皮使其女兒摔交受傷, 但從大陸法國家的司法實踐看，并不因無商業目的而免除有責任一方的信任賠償責任. 還有因表意交付方的作為與不作為引發的信任賠償，以及合同無效時第三者的損害行為等等，因與此關系不大，不就此論述。
第四． 因果關系
損害的產生必須與違反行為義務有直接因果關系，也即被損害人正是因為相信對方會遵守上述提及的保護，通知與聲明等義務而遭受損害。
第五． 故意與過失
這里的故意是指知悉此損害行為會帶給對方損害，但仍然為之或意識上放任此事；這里的過失是指怠于為交易中按誠實信用原則必要的注意者為有過失。這里更多的是指有意識的過失(bewusste Fahrlaessigkeit），即知道損害有可能發生，但希望不會發生，程度似乎比過于自信之過失還要輕些。需要注意的是對故意的損害行為：如故意不告知形式要件的, 原告方除了引用締約過失外,更應該訴被告非法利用形式要件,這樣對原告更有利, 因為原告可以要求被告履行合同,而不是僅僅得到適用締約過失時的信任賠償。
第六． 賠償責任
這里C.I.C的賠償責任是信任賠償 , 是被損害者因相信合同對方而造成的損害, 這里不涉及到因不履行合同的賠償責任, 因為C.I.C并不建立在正式合同的基礎上。這種信任賠償在理論上可以是物質上的，也可以是身體上的，精神上的。在衡量損害賠償范圍時要考慮受損方的什幺利益與締約上過錯一方有直接因果關系。