淺談證明責(zé)任的分配
淺談證明責(zé)任的分配
關(guān)于證明責(zé)任的性質(zhì)及構(gòu)成方面，人們或許有許多不同的觀點，但作為證明責(zé)任本身，不管人們怎樣看待它，它都會客觀地起作用，案件事實真?zhèn)尾幻魉a(chǎn)生的不利后果總是客觀存在的。在證明責(zé)任理論中比認(rèn)識證明責(zé)任更重要或更具有實際意義的是證明責(zé)任的分配。證明責(zé)任作為裁判規(guī)范指示法官在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r如何作出裁判，證明責(zé)任（客觀證明責(zé)任）規(guī)范的實質(zhì)是在案件事實不明的場合，誰最終應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。證明責(zé)任分配理論要研究和探討的正是應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么因素來決定誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，以及為什么要由這一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，而不由相對方承擔(dān)，并且根據(jù)這一因素或這些因素來決定誰承擔(dān)不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然證明責(zé)任是一種規(guī)范，那么它就應(yīng)當(dāng)與其他任何規(guī)范一樣，滿足公平、正義這一基本要求。
大陸法系訴訟理論之所以復(fù)雜得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥著各種各樣的學(xué)說和觀點，這些學(xué)說觀點相互之間有些相互補(bǔ)充，有些又相互排斥，整個理論空間成了各種學(xué)說爭論的戰(zhàn)場，同時各種學(xué)說的創(chuàng)立也反映了法學(xué)家們超人的才智。這種由各種學(xué)說構(gòu)成理論的現(xiàn)狀和歷史的現(xiàn)象，恐怕只有在大陸法系中才能見到。在英美法系卻似乎顯得要恬靜得多，英美法系的訴訟法學(xué)家更注重實際而不囿于概念和理論。他們不喜歡學(xué)究氣與英美法系判例的實務(wù)性、靈活性不無關(guān)系。因此，關(guān)于證明責(zé)任分配的學(xué)說幾乎就是大陸法系各種證明責(zé)任分配的學(xué)說。
一、羅馬法中的證明責(zé)任分配原則
證明責(zé)任分配的法則和許多法律原則一樣，起源于羅馬法。在羅馬法初期，人們對證明責(zé)任的認(rèn)識僅限于提供證據(jù)的責(zé)任，即主觀上的證明責(zé)任。還沒有客觀證明責(zé)任的概念。法官不考慮待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)不利后果的問題。盡管當(dāng)時肯定也存在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題。[1]所以，關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)范主要解決的是對案件事實應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人提出證據(jù)加以證明的問題。
法學(xué)家們提出了分擔(dān)舉證責(zé)任的兩條原則：
（1）“原告應(yīng)舉證”：“原告不盡舉證責(zé)任時，應(yīng)作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責(zé)任時，被告就應(yīng)以反證推翻原告所提出的證據(jù)”。當(dāng)時，提出這樣的證明責(zé)任分配原則應(yīng)當(dāng)說是比較自然的。因為原告通常是主張權(quán)利的一方，主張權(quán)利就應(yīng)當(dāng)提出權(quán)利的事實依據(jù)。
（2）“提出主張的人有證明責(zé)任。否定的人沒有證明責(zé)任”（ei incumbit probatio， qui dicit， non qui neget ）。“根據(jù)事物的性質(zhì)，否定無須證明”（cum per rerum naturam negantis nulla probation sit ）。
這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”（affirmanti incumbit probatio non neganti）。[2]這兩個原則在實際運用中，并不是恒定為以前一原則為主，后一原則為輔。也有以后一原則為主，前一原則為輔的。差異在于人們對原則的認(rèn)識不同。因為，這兩個原則，前者是從當(dāng)事人的性質(zhì)來劃分的；后者是從主張者與證明責(zé)任的關(guān)系上來劃分的。
羅馬法的這些原則經(jīng)過羅馬法注釋法學(xué)家時期，[3]德國普通法時期，[4]逐漸演化成了大陸法系現(xiàn)代證明責(zé)任分配的學(xué)說。尤其后一條原則引導(dǎo)出了主張肯定事實（積極事實）的人承擔(dān)證明責(zé)任，主張否定事實（消極事實）的人不承擔(dān)證明責(zé)任這樣的理論，并演變?yōu)榇箨懛ㄏ惮F(xiàn)代證明責(zé)任分配學(xué)說-待證事實分類說。該學(xué)說的基本指導(dǎo)思想是根據(jù)證明事實的難易程度來決定證明責(zé)任的分擔(dān)。從這里我們看到羅馬法原始的證明責(zé)任分擔(dān)法則對后世的巨大影響。在德國，經(jīng)過萊昂哈德、羅森貝克的發(fā)展繼承，在美國，經(jīng)過塞耶、威克曼發(fā)展繼承，使現(xiàn)代證明責(zé)任理論最終被創(chuàng)立。
二、德國民法典制定前后的證明責(zé)任分配學(xué)說
19世紀(jì)德國民法典制定前，在德國證明責(zé)任分配的學(xué)說主要有消極事實說，外界事實說、推定說、因果關(guān)系說、基礎(chǔ)事實說和特別要件說。[5]消極事實說、外界事實說和推定說可以統(tǒng)稱為“待證事實分類說”。
（一） 待證事實分類說（要證事實分類說）的基本思路是根據(jù)要證事實證明的難易，決定證明責(zé)任的分配。
具體做法是將事實按某種標(biāo)準(zhǔn)加以分類，以明確對哪些事實須承擔(dān)證明責(zé)任，而對哪些事實無須承擔(dān)證明責(zé)任。依劃分的標(biāo)準(zhǔn)不同可分為消極事實說、外界事實說。消極事實說（Negativentheorie）是將待證事實分為積極事實說和消極事實說，主張積極事實的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張消極事實的人則不承擔(dān)證明責(zé)任。積極事實即肯定事實，也就是主張存在某種事實。消極事實即否定事實，也就是主張不存在某種事實。主張消極事實說的人認(rèn)為，積極的事實容易證明，也能夠證明。消極事實則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒有認(rèn)可”、“沒有注意”、“無過失”、“不作為”、“沒有到期”。這一類消極事實就很難證明，強(qiáng)迫主張消極事實的人承擔(dān)證明責(zé)任必然有失公正。消極事實說直接來源于羅馬法否定者無須舉證的原則。消極事實說現(xiàn)在已為人們所拋棄，因為此說存在以下兩個重要缺陷。
其一，消極事實說的運用常常建立在將要證事實進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)之上，因而，能否正確劃分決定了該學(xué)說的命運。然而，明確消極事實與積極事實的界限常常是困難的，往往只是轉(zhuǎn)換一下表述的方式，就會使原被以為是消極事實的事實魔術(shù)般地變成積極事實，積極事實則又可隨意地轉(zhuǎn)換為消極事實。例如作為法律主要要件的“善意”是積極事實還是消極事實就難以確定；因為“善意”可以以否定的方式表述為“非明知”。這樣當(dāng)事人為了避免承擔(dān)證明責(zé)任就可以將肯定表述轉(zhuǎn)變?yōu)榉穸ū硎觯棺C明責(zé)任無法具體落實。盡管有學(xué)者認(rèn)為不能以事實的表面形式來確定是消極事實還是積極事實，而應(yīng)該按其實質(zhì)是消極的還是積極的來確定，以此避免上述缺陷。而“善意”為積極事實、“而非明知”為消極事實只是按形式標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論，自然是不正確的。但問題又轉(zhuǎn)化為究竟形式和實質(zhì)的區(qū)別何在？實質(zhì)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)又是什么這些更復(fù)雜的問題。
其二，消極事實說的出發(fā)點是根據(jù)證明的難易程度決定證明責(zé)任的分配，但由于此說將某類事實證明的難易作出了過于絕對化的規(guī)定，使該學(xué)說走進(jìn)了死胡同。一般地講消極事實的證明確有一定的困難，但不能說絕對不能證明，在某些情況下其證明的難易程度與積極事實的證明完全相同。最典型的是對“不在場”這一消極事實的證明，只要有在場證人存在便能輕易予以證明。[6]
在待證事實分類說這一體系中，外界事實說是另一分支學(xué)說。該學(xué)說將事實分為外界事實和內(nèi)界事實兩大類，主張外界事實的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張內(nèi)界事實的人不承擔(dān)證明責(zé)任。因為內(nèi)界事實的證明是相當(dāng)困難的。所謂外界事實是指人的五官能體察的事實，如物的大小、顏色、運動方式等等。所謂內(nèi)界事實指人的心理狀態(tài)，如知與不知、故意與惡意、真實與虛偽。按照外界事實說的觀點，正是由于內(nèi)界事實是人的內(nèi)心活動，故難以證明。此說的缺陷雖不多，但卻是致命的。人的內(nèi)心活動通過間接事實仍然能夠證明，并非不能證明，而且在雙方均主張內(nèi)界事實時，證明責(zé)任如何分擔(dān)仍然無解。[7]
屬于待證事實分類說的還有推定說。推定說實際上是消極事實說的進(jìn)一步補(bǔ)充，該說主張，不能只按照消極事實產(chǎn)積極事實的劃分來確定證明責(zé)任，還應(yīng)配合推定才能實現(xiàn)科學(xué)的分配。主張沒有推定的積極事實或主張有反對推定的消極事實的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，反之，則不承擔(dān)證明責(zé)任。例如，原告向法院起訴請求被告返還貸款，理由是借貸期屆滿，對于借貸期屆滿這一肯定說，如果法院沒有規(guī)定清償期屆滿的推定時，原告就要對該事實舉證，有關(guān)于清償屆滿的推定地須證明，由于推定說是以消極事實說為基礎(chǔ)的，消極事實說的缺陷即為推定說的缺陷。
（二）基礎(chǔ)事實說與特別要件說
基礎(chǔ)事實說的分配法則是，各當(dāng)事人應(yīng)就各自在訴訟中主張的權(quán)利事實基礎(chǔ)加以證明。基礎(chǔ)事實說之所以在證明責(zé)任分配理論史上占有十分重要的地位，是因為這一學(xué)說開辟了一種新的思路，是方法論上的一次創(chuàng)新。以后幾乎所有的證明責(zé)任分配學(xué)說都是建立在這一學(xué)說的基礎(chǔ)之上的。由法國人布瓦西朗德（Boisssonade）起草的日本舊民法證據(jù)編中就采用了基礎(chǔ)事實說的觀點。[8]
特別要件說就是在基礎(chǔ)事實說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。特別要件說的開山鼻祖是德國的韋貝爾（Weber）。韋貝爾認(rèn)為：“主張權(quán)利存在的人，能夠證明該權(quán)利的重要事實就足夠了，相反，不必證明所有權(quán)利共同具有的一般要件。”[9]特別要件說的特色是將實體法上的權(quán)利發(fā)生、變更、消滅的要件，分為特別要件和一般要件，主張權(quán)利存在者，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生的特別要件事實負(fù)證明責(zé)任。該權(quán)利的一般要件欠缺時，由被告主張并加以證明。主張已發(fā)生的權(quán)利變更、消滅的，應(yīng)對主張權(quán)利變更、消滅的特別要件事實舉證。權(quán)利變更、消滅所必須的一般要件事實則由對方舉證。例如在租賃案件訴訟中，原告請求被告給付租金的場合，關(guān)于契約成立、租金數(shù)額的事實負(fù)證明責(zé)任，該事實屬于特別要件事實。當(dāng)事人的行為能力、意思表示等屬于一般要件，涉及這一要件的事實由被告承擔(dān)證明責(zé)任。如果被告主張租賃關(guān)系已經(jīng)消滅時，原告就應(yīng)對租賃關(guān)系消滅的特別要件事實承擔(dān)責(zé)任。已給付租金的事實就是特別要件事實。原告對于是否屬于免除責(zé)任的事實承擔(dān)證明責(zé)任，該事實屬于一般要件事實。特別要件說對日本的證明責(zé)任有很大的影響。
在日本，首先倡導(dǎo)特別要件說的學(xué)者是著名訴訟法學(xué)家雉本朗造博士。按照雉本博士的觀點，主張法律上存在的當(dāng)事人應(yīng)陳述構(gòu)成其法律效果發(fā)生所必備的法律要件的最基本（元素）事實，并對此承擔(dān)舉證責(zé)任。一定的法律效果發(fā)生后，構(gòu)成使該效果變更、消滅的法律要件的事實，由對方陳述并承擔(dān)舉證責(zé)任。[10]以后，支持和繼承特別要件說的還有日本著名的訴訟法學(xué)家田中和夫博士、[11]中村宗雄博士[12]和中島弘道博士[13].
（三） 因果關(guān)系說
在德國，當(dāng)消極事實說受到指責(zé)后，德國法學(xué)家維伯。伯特曼創(chuàng)立了因果關(guān)系說。因果關(guān)系說在德國民法典制定前曾成為最有影響的學(xué)說。因果關(guān)系說認(rèn)為，主張權(quán)利的人應(yīng)對權(quán)利成立的原因事實承擔(dān)證明責(zé)任，對方則應(yīng)對權(quán)利不能成立的條件事實（防礙權(quán)利，權(quán)利消滅的事實）承擔(dān)證明責(zé)任。因果關(guān)系的構(gòu)成法理源于因果關(guān)系的思想或者至少是以因果關(guān)系的思想為先導(dǎo)的。既然主張權(quán)利的發(fā)生，那么，只有在證明有該權(quán)利發(fā)生的原因事實時，權(quán)利才能成立。因此，主張權(quán)利的人對權(quán)利要件發(fā)生的原因事實承擔(dān)證明責(zé)任。反之，主張該權(quán)利不存在時，就需要證明該權(quán)利沒有存在的原因事實。德國民法典起草時，受因果關(guān)系說的影響，法典起草人甚至根據(jù)該學(xué)說的原則在民法典第一個草案193條和198條中規(guī)定了舉證責(zé)任的分配。[14] 但由于當(dāng)時德國的立法者中有人反對，這些條款被刪除。有立法者認(rèn)為，利用法律明確加以規(guī)定證明責(zé)任的分配沒有必要。證明責(zé)任的分配必須考慮推理基礎(chǔ)、注重公平和符合法的目的才能實現(xiàn)。僅僅只規(guī)定抽象的條文將無助于事。[15]
（四）完全性說（vollstaandigkeitstheotie）
德國學(xué)者萊昂哈德在證明責(zé)任理論上的最大貢獻(xiàn)在于明確證明責(zé)任的兩種含義，即主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任。而在證明責(zé)任分配理論方面卻沒有像羅森貝克那樣引人矚目。實際上萊昂哈德在證明責(zé)任方面也是有著自己的獨到見解。萊昂哈德在證明責(zé)任方面的學(xué)說被稱為“完全性說”（也有的稱為“全備說”）。萊氏的觀點可概括以下幾點：
1、萊氏的學(xué)說在方法論上著眼于對實體法的分析。認(rèn)為在實體法的規(guī)范中包含著訴訟方面的內(nèi)容。即只有當(dāng)法律要件事實的存在獲得證明時，實體法的規(guī)范中所存在的法律效果才能發(fā)生。法律要件事實的存在不能獲得證明時，實體法上的法律效果就不會發(fā)生。因此，法官只有在該法律要件事實存在獲得證明時，才能作出有利于主張者的判決。如果不能證明該事實的存在或該事實存在與否不明時，法官只能駁回對主張者不利的判決。萊氏所要求的要件事實是法律所要求的全部要件事實，而不是其中的部分要件事實被證明。所謂“完全性”或“全備性”就是這個含義。
2、針對特別要件說的觀點，萊昂哈德認(rèn)為，由于作為權(quán)利發(fā)生的法律要件的所有事實都對法律效果的存在有影響，因此，將權(quán)利發(fā)生要件的事實區(qū)分為一般事實或特別事實、積極事實和消極事實、原因事實和條件事實以此作為證明分配的標(biāo)準(zhǔn)都是錯誤的。萊氏的規(guī)定是，凡主張權(quán)利發(fā)生的法律效果者，就應(yīng)對權(quán)利發(fā)生所必須的所有要件事實舉證。而不依一般要件事實與特別要件事實區(qū)別對待。萊氏僅將法律規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范兩類。否定將法律規(guī)范分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范。因為權(quán)利妨礙法律要件事實的不存在就是權(quán)利發(fā)生法律要件的一種事實，并不是兩個要件事實或獨立的兩種規(guī)范。
3、按照萊昂哈德的觀點，原告不僅要證明權(quán)利發(fā)生的法律要件事實的存在，還要證明權(quán)利妨礙法律要件事實不存在，這樣勢必加重了原告的證明責(zé)任，這應(yīng)當(dāng)說是萊昂哈德觀點的不足。萊昂哈德已經(jīng)注意到這一點，為了緩和原告的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)，提出了“反駁責(zé)任”。 這種責(zé)任是根據(jù)民事訴訟法上的誠實信用原則和公平原則，課以被告對部分權(quán)利發(fā)生的法律要件事實加以說明的負(fù)擔(dān)。同時，萊昂哈德還設(shè)想，在被告不對權(quán)利發(fā)生的法律要件的一般要件事實和權(quán)利妨礙事實提出質(zhì)詢時，原告就不必對這些事實舉證。[16]由于萊氏的所謂反駁責(zé)任需要考量規(guī)范事實以外的因素-誠實信用原則和公平原則，反而使得萊氏的證明責(zé)任分配發(fā)生困難。理論上比較圓滿，但卻因為操作的過于靈活，而減低了證明責(zé)任的規(guī)制作用。
以上（二）中所涉及到的各種關(guān)于證明責(zé)任分配的學(xué)說以及以下將要談到的規(guī)范說等可統(tǒng)稱為：“法律要件分類說。”這些學(xué)說都有一個共同點，即主張權(quán)利者，應(yīng)對權(quán)利根據(jù)的事實舉證；對方則應(yīng)對權(quán)利妨礙的事實或權(quán)利消滅的事實舉證。法律要件分類說是在韋貝爾、貝特曼和赫爾維格等人對消極事實說和推定說進(jìn)行徹底批判后建立起來的。[17]法律要件分類說的基本法則仍然起源于羅馬法注釋法學(xué)家和德國普通法時代所承認(rèn)的法則，即“原告應(yīng)對訴的原因舉證，被告應(yīng)對抗辯事實舉證”。[18]
法律要件分類說與待證事實分類說最大的不同點在于，待證事實分類說把舉證的難易作為證明責(zé)任分配的決定性因素；法律要件分類說不著眼于舉證的難易，而是直接從當(dāng)事人平等原則和事物的蓋然性出發(fā)設(shè)置證明責(zé)任分配的原則。根據(jù)當(dāng)事人平等的思想，當(dāng)事人在訴訟中處于平等的地位，只有適當(dāng)?shù)胤謸?dān)責(zé)任，才能達(dá)到法律實現(xiàn)公平正義的目的。原告和被告都沒有必要對全部案件事實予以證明，原告應(yīng)對權(quán)利存在的事實舉證，被告應(yīng)對否定權(quán)利存在的事實舉證才能實現(xiàn)訴訟的公平。從事物的蓋然性考慮，主張法律要件分類說的人認(rèn)為，世界上任何事物均有其蓋然性，對已經(jīng)發(fā)生的事物以“存在不變”為常態(tài)，以“消滅變更”為變態(tài)。常態(tài)為通常的現(xiàn)象，變態(tài)為異常的現(xiàn)象。前者為原則，后者為例外。如果讓原告就權(quán)利存在以及權(quán)利變更、消滅的一切要件事實均加以證明的話，原告勝訴的可能性就極少，不利于保護(hù)私權(quán)。因此，原告僅對權(quán)利存在的要件事實舉證，被告只就權(quán)利消滅、變更的要件事實舉證，既有利于保護(hù)私權(quán)，又符合公平理念。
法律要件分類說與待證事實分類說在將要證明的事實進(jìn)行分類后才決定其證明責(zé)任的分擔(dān)這一點是相同的，只是對要件事實分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)以及如何分配方面有所不同。就是在主張法律要件分類說的學(xué)者中，也因?qū)κ聦崉澐值牟煌譃槿舾煞种W(xué)說。
三、規(guī)范說及批判
德國就像是一個專門“發(fā)明”和“生產(chǎn)”理論的國家，關(guān)于證明責(zé)任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責(zé)任分配方面對各國影響最大的學(xué)說莫過于著名訴訟法學(xué)家羅森貝克的規(guī)范說（Die Normentheorie）。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區(qū)，規(guī)范說一直在實務(wù)界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰(zhàn)，但至今還尚未出現(xiàn)能夠完全取代該學(xué)說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規(guī)范說存在的問題還要多。
1、規(guī)范說的主要內(nèi)容
羅森貝克在其名著《證明責(zé)任論》（《Die beweislast》）中用了整整100頁的篇幅（德文版）來詳盡地論證關(guān)于證明責(zé)任分配原則的規(guī)范說理論。以下僅十分簡要地介紹羅氏的主要觀點。[19]
羅森貝克的證明責(zé)任分配原則是，“如果沒有一定的法規(guī)可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當(dāng)事人，應(yīng)就該法規(guī)要件在實際上已經(jīng)存在的事實予以主張和舉證。”
“簡而言之，各當(dāng)事人應(yīng)對其有利自己的規(guī)范要件加以主張和舉證。”[20]羅森貝克的分配理論建立在純粹的實體法規(guī)結(jié)構(gòu)的分析之上。從法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系尋找分配的原則。從對實體法律規(guī)范的分析上去尋找證明責(zé)任分配的原則，就方法論上講并不是羅森貝克的首創(chuàng)。但從法律規(guī)范相互之間的關(guān)系中去發(fā)現(xiàn)分配的原則，應(yīng)當(dāng)說是羅森貝克的獨創(chuàng)。羅氏認(rèn)為在法律規(guī)范中存在著一種補(bǔ)足支援關(guān)系和相互對立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)相互之間中存在著矛盾。
而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范，這些規(guī)范對權(quán)利有著肯定和否定對立。例如，德國民法典第607條規(guī)定，消費借貸的貸與人有請求借用人返還的權(quán)利。同時，德國民法典第107條也有關(guān)于未成年人意思表示的法律效力的規(guī)定。如果借用人為未成年人時，借貸關(guān)系便不能成立。德國民法第362條還規(guī)定，借貸請求權(quán)因履行而消滅。德國民法典第119條規(guī)定，表意人意思表示錯誤的，可以撤消其意思表示。使得原已生效的法律關(guān)系從一開始就無效。德國民法典第222條規(guī)定，時效消滅后，債務(wù)人即可以拒絕向債權(quán)人給付。民法的該條規(guī)定就屬于限制其債權(quán)實現(xiàn)的受制性規(guī)范。[21]
基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規(guī)范首先分為彼此對立的兩大類：一類能夠產(chǎn)生某種權(quán)利的規(guī)范。這些規(guī)范被稱為“基本規(guī)范”（Grundnorm）或“請求權(quán)規(guī)范”、（Anspruchsnorm）、“主要規(guī)范”（Hauptnorm）、“通常規(guī)范”（Regelnorm）。另一類規(guī)范是與產(chǎn)生權(quán)利規(guī)范相對應(yīng)的，妨礙權(quán)利產(chǎn)生或使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利復(fù)于消滅的規(guī)范。這類規(guī)范又可以進(jìn)一步分為三類：權(quán)利妨礙規(guī)范（echshindernde Norm）、權(quán)利消滅規(guī)范（Rechtsvermichthende Norm）和權(quán)利受制規(guī)范（Rechtshemmende Norm）。上面所談到的關(guān)于借貸人可以請求借用人返還借款的規(guī)定就是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范。關(guān)于債權(quán)因債務(wù)履行而消滅的規(guī)定屬于權(quán)利消滅規(guī)范。關(guān)于未成年人意思表示的規(guī)定就是權(quán)利妨礙規(guī)范。關(guān)于時效的規(guī)這則是權(quán)利受制規(guī)范。[22] 以后，羅森貝克又將權(quán)利受制規(guī)范并入權(quán)利妨礙規(guī)范之，將所有規(guī)范只分為三類。
羅氏在對實體法規(guī)范作了上述分類之后，便對適用上述規(guī)范所要求的事實的證明進(jìn)行分配。主張權(quán)利存在的人，因為要求適用關(guān)于權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范，因此，應(yīng)就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實舉證。例如，主張對方損害賠償，就必須滿足損害賠償?shù)姆梢＿@些要件是：
1、損害事實的存在；
2、加害人有主觀上的過錯；
3、損害事實與行為人的行為有因果關(guān)系；
4、加害人實施了加害行為；
如果賠償請求權(quán)人不能對這些要件事實加以證明，就不能適用關(guān)于損害賠償?shù)姆梢?guī)范，請求人的請求權(quán)也就不能成立。相應(yīng)的，否認(rèn)權(quán)利存在的人，應(yīng)對妨礙該權(quán)利的法律要件舉證；主張權(quán)利消滅的人，應(yīng)對權(quán)利已經(jīng)消滅的法律要件事實舉證；主張權(quán)利受制的人，應(yīng)對權(quán)利受制的法律要件事實舉證。依據(jù)羅森貝克的觀點，之所以要進(jìn)行這樣的劃分，是因為法官適用法律時，首先必須確認(rèn)適用該法律的法律要件事實存在，然后才能適用。主張的當(dāng)事人如果不能證明該法律要件事實的存在，法官就不能依據(jù)該當(dāng)事人的請求適用該法律，確認(rèn)其該法律效果的存在。正是由于羅氏立足于實體法律規(guī)范的相互關(guān)系，分析法律規(guī)范用語與內(nèi)容的關(guān)系，以法律條文為證明責(zé)任分配的依據(jù)，所以，羅氏的分配理論就稱為“規(guī)范說”。
（二）規(guī)范說批判
規(guī)范說強(qiáng)有力的邏輯分析，以精細(xì)的法律規(guī)范作依據(jù)，具有很強(qiáng)的操作性。所以，該說出臺不久，便戰(zhàn)勝其他分配學(xué)說，成為德國通說，并擴(kuò)散到日本以及亞洲的其他國家和地區(qū)，也成為通說。也許是規(guī)范說“統(tǒng)治”的時間太長，人們對規(guī)范說太熟悉，規(guī)范說的種種問題也不斷地顯現(xiàn)出來。 本世紀(jì)60年代中期，首先由德國學(xué)者對羅氏的規(guī)范說“發(fā)難”。主將是德國學(xué)者瓦亨道夫（Wahrendorf）和萊伊波特（Leipold）。以后，日本學(xué)者也在“本土”對規(guī)范說發(fā)起攻擊，掀起一場強(qiáng)勁的批判之風(fēng)。領(lǐng)銜學(xué)者有石田穰、松本博之、春日偉知郎、加藤雅信、隴崎喜助等，陣容強(qiáng)大，將規(guī)范說的批判本土化。學(xué)術(shù)爭論之“慘烈”，在日本法學(xué)界可謂史無前例。這一點恐怕是羅森貝克在著書時絕對沒有想到的。對規(guī)范說的批判主要有以下幾點：
1、規(guī)范說以預(yù)設(shè)的權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范和權(quán)利消滅規(guī)范為三種標(biāo)準(zhǔn)，然后以演繹推理的方法在具體問題中的引出證明分配的法則。但這樣作的前提必須是所有的實體規(guī)范能夠這樣進(jìn)行邏輯劃分，但實際上，權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范無法加以區(qū)分。以日本民法第95條為例，該條規(guī)定：“法律行為的要素有錯誤者，意思表示無效。但表意人不得自己主張其意思表示無效。” 依照規(guī)范說的理論，錯誤存在的事實就應(yīng)當(dāng)是權(quán)利妨礙的事實，那么，該條就是關(guān)于權(quán)利妨礙的規(guī)范。問題在于，如果立法者將錯誤存在事實當(dāng)作權(quán)利妨礙事實，這與立法者將錯誤不存在的事實當(dāng)作權(quán)利產(chǎn)生事實是完全相同的。兩者的區(qū)別僅在于立法者的表達(dá)方式不同而已。[23]
2、實際上，關(guān)于這一點萊昂哈德就曾經(jīng)在本世紀(jì)初，羅氏的《證明責(zé)任論》一書出版前，針對當(dāng)時的通說中關(guān)于權(quán)利根據(jù)事實和權(quán)利妨礙事實的劃分提出批評，認(rèn)為這種劃分并并沒有經(jīng)過證明，是一種任意的劃分。因為，一種法律效果的要件既可以是權(quán)利根據(jù)事實，同時也可以是權(quán)利妨礙事實。例如，關(guān)于行為能力，如果依照區(qū)分權(quán)利根據(jù)事實和權(quán)利妨礙事實的觀點，有行為能力為權(quán)利根據(jù)事實，無行為能力為權(quán)利妨礙事實。但事實上有行為能力者對自己的行為負(fù)責(zé)與無行為能力者不對自己的行為負(fù)責(zé)是同一個意思。20年以后，羅森貝克對萊氏的這種批評進(jìn)行回應(yīng)。認(rèn)為權(quán)利妨礙的法律要件對于實體法仍然有其意義。
為了增強(qiáng)說服力，羅森貝克舉出了很多例子。其中一個例子是關(guān)于車內(nèi)吸煙的例子。羅氏舉例說，關(guān)于車內(nèi)吸煙有兩個規(guī)定：一個規(guī)定是在一等車廂中，只有征得所有乘客的同意時，才能吸煙；另一個規(guī)定是如果旅客沒有異議就可以吸煙。羅氏認(rèn)為，這兩個規(guī)定的實體法效果是不同的。前者是以全體乘客的同意為法律要件，依后者的規(guī)定，在沒有乘客提出異議之前，吸煙是被許可的。對此，萊氏的反駁是，這個例子不能說明區(qū)分權(quán)利根據(jù)規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范的必要性。因為，關(guān)于吸煙的兩個規(guī)定在實質(zhì)上就是不同的，所以才有不同的實體法效果。不能成為對上述行為能力問題辯護(hù)的理由。筆者也注意到，前一個規(guī)定，同意是先行的、前提性的，而后一個規(guī)定，吸煙是主動和現(xiàn)行的。乘客異議是被動的行為。[24]
2、規(guī)范說在方法論上是法規(guī)不適用和法律規(guī)范分類，并依此對要證進(jìn)行分類。這種分配的結(jié)果與法律上的事實推定矛盾。按照羅森貝克的觀點，法律上的事實推定，是指某一法律構(gòu)成要件事實，受另一事實推定的規(guī)定。法律構(gòu)成要件的事實稱為推定事實，另一事實為前提事實。德國民法典第1253條第1款前段規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人或所有時，其質(zhì)權(quán)消滅。”該條第2款又規(guī)定：“質(zhì)物有出質(zhì)人或所有人占有時，推定質(zhì)權(quán)人已經(jīng)返還其質(zhì)物”。質(zhì)權(quán)人返還質(zhì)物的事實為推定的事實，出質(zhì)人或所有人占有質(zhì)物的事實為前提事實。根據(jù)規(guī)范說，主張質(zhì)權(quán)消滅的人，應(yīng)就質(zhì)權(quán)返還的事實舉證，因為該條第1款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是權(quán)利消滅的規(guī)范。如果主張質(zhì)權(quán)的人不能證明返還質(zhì)物的事實，使是否返還質(zhì)物的事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官就不能作出有利于主張質(zhì)物消滅的人的判決。但該條第2款已經(jīng)規(guī)定，如果主張質(zhì)權(quán)消滅的人能證明其占有質(zhì)物的事實，即使質(zhì)物返還的事實真?zhèn)尾幻鳎ㄔ阂矐?yīng)當(dāng)適用第1款的規(guī)定，作出有利于主張者的判決，而不是羅森貝克所說的法規(guī)不適用。[25]
3、對規(guī)范說的批判還針對該學(xué)說中認(rèn)為對間接反證的事實也應(yīng)適用關(guān)于客觀證明責(zé)任分配原則的觀點。所謂間接反證，是指負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人借用經(jīng)驗法則（舉出事實A、B、C）推導(dǎo)出自己主張的正確性。這種情況下，不負(fù)證明責(zé)任的對方當(dāng)事人又通過對與A、B、C不同的事實的證明，動搖了法官前面已經(jīng)形成的心證，使負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)證明的事實又回到了真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。前一當(dāng)事人的證明稱為“間接證明”，后面針對該當(dāng)事人的間接證明而提出的證明則稱為“間接反證”。反規(guī)范說的學(xué)者認(rèn)為，羅氏在這里混淆了主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任的區(qū)別，對間接事實不存在客觀證明責(zé)任負(fù)擔(dān)，只是主觀證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的問題。當(dāng)間接事實獲得證明時，原告雖然應(yīng)當(dāng)另外提出事實或證據(jù)以推翻法官對間接事實的認(rèn)定，但并不是原告對推翻間接事實的其他事實負(fù)擔(dān)客觀證明責(zé)任。客觀的證明責(zé)任仍然由被告負(fù)擔(dān)。[26]
4、對規(guī)范說的批判除了集中于該理論自身結(jié)構(gòu)和邏輯之外，批判者還指出該學(xué)說的功能缺陷。認(rèn)為法律要件分類說過于注重法律規(guī)定的形式構(gòu)成，完全不考慮舉證難易、對權(quán)利救濟(jì)的社會保護(hù)，使證明責(zé)任制度的適用走入教條，從而影響證明責(zé)任分配的實質(zhì)公平與公正。尤其是消費者保護(hù)訴訟和環(huán)境污染侵權(quán)訴訟中，如果按照規(guī)范說分配證明責(zé)任，則受害人很難有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。并在批判之中對法律要件分類說進(jìn)行修正調(diào)整，或?qū)ζ鋸氐追穸ㄒ孕聦W(xué)說取而代之。
應(yīng)當(dāng)說，德日學(xué)者對規(guī)范說的批判是相當(dāng)尖銳犀利的。但維護(hù)規(guī)范說的學(xué)者并沒有就地繳械舉手，掛出免戰(zhàn)牌，而是積極應(yīng)戰(zhàn)，對反規(guī)范說的種種“指控”進(jìn)行辯護(hù)，并適機(jī)給予了批判同樣猛烈地還擊。
規(guī)范說的日本“辯護(hù)律師”主要有羅森貝克《證明責(zé)任論》一書的日文譯者-倉田卓次以及伊東乾、賀集唱等人。在日本，為了更進(jìn)一步地明確雙方的觀點，日本民事訴訟法學(xué)會在1974年組織了雙方學(xué)者面對面地陳辯自己的觀點。[27] 規(guī)范說的擁護(hù)者針對反規(guī)范說的觀點實施了有力的“防守反擊”。例如，關(guān)于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的區(qū)分問題。維護(hù)者認(rèn)為，將某一事實的存在，積極地認(rèn)為屬于權(quán)利發(fā)生規(guī)范，或者將該事實的不存在，消極地認(rèn)為屬于權(quán)利妨礙規(guī)范是完全可以的。如何區(qū)分，關(guān)鍵在于把握立法者的意圖，而立法者的意圖可以從法條的語言表達(dá)和體裁中明了。以日本民法第95條為例，該條中規(guī)定的“法律行為的要素有錯誤時，意思表示無效”，在立法者的意思來看，只能是指法律行為無效時的法律要件，怎么能夠理解為是法律行為的要件呢？即反駁該條規(guī)定既可以是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，也可以是權(quán)利妨礙規(guī)范的批駁。[28]由于論辯雙方的各種觀點都是在特定的環(huán)境，法律背景和話語場境中進(jìn)行的，因此，境外人有時很難對論辯雙方觀點的正誤作出判斷。
四、證明責(zé)任分配理論新說
對規(guī)范說的批判最終目的還是在于推出能夠彌補(bǔ)或取代規(guī)范說的證明責(zé)任分配的新理論。一些學(xué)者也正是在批判中提出自己的分配理論的。這些理論的基本出發(fā)點是摒棄規(guī)范說以法律條文的形式分類確定證明責(zé)任的“法學(xué)形而上學(xué)”[29]的方法。不再維持同意抽象的形式標(biāo)準(zhǔn)，而考量利益衡量、公平、權(quán)利救濟(jì)等等因素，建立多元的分配標(biāo)準(zhǔn)或體系，靈活地分配證明責(zé)任。這些學(xué)說可統(tǒng)稱為“反規(guī)范說”。主要有以下幾種理論。
（一） 危險領(lǐng)域說（Gefahrenkreistheorie）
1、危險領(lǐng)域說的基本內(nèi)容及評價
危險領(lǐng)域說是一種被認(rèn)為區(qū)別于規(guī)范說的有關(guān)證明責(zé)任分配的新理論。其倡導(dǎo)者是德國學(xué)者普霍斯。霍普斯關(guān)于危險領(lǐng)域說的發(fā)想源于霍普斯對德國一系列判決的研究。這些判決在涉及合同違約的訴訟中，在如何分配證明責(zé)任的問題上，有比較特殊的地方。普氏發(fā)現(xiàn)，從水源案開始，法院對于來自“涉及危險領(lǐng)域”的損害原因處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，則由被告負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。而不是像過去那樣，關(guān)于損害原因事實的證明由原告承擔(dān)。普霍斯從這些判決得出一個結(jié)論：在危險領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)適用一種新的證明責(zé)任分配的原則。所謂“危險領(lǐng)域”，按照普氏的界定，是指當(dāng)事人在法律上或事實上能支配的生活領(lǐng)域。在這個“危險領(lǐng)域里”，被害人對損害發(fā)生的主觀和客觀要件均不承擔(dān)證明責(zé)任。相反，加害人應(yīng)對不存在損害事實發(fā)生的主觀和客觀要件事實加以證明。這種加重加害人證明責(zé)任的分配理論出于以下考慮：
1、被害人難于知道處于加害人控制之下的危險領(lǐng)域里所發(fā)生的事件過程，因此，難于提出證據(jù)。
2、相反，由于該危險領(lǐng)域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有關(guān)案件的情況，因此，容易提出證據(jù)，加以證明自己的清白。
3、德國民法中有關(guān)當(dāng)事人民事責(zé)任承擔(dān)的法律規(guī)定均在于防止損害發(fā)生。要實現(xiàn)這一目的，就應(yīng)當(dāng)讓加害人在自己控制的危險領(lǐng)域里所發(fā)生的事情加以舉證，不能證明時就要承擔(dān)不利的后果。這樣有利于預(yù)防損害的發(fā)生。總之，有加害人承擔(dān)證明責(zé)任是因為損害原因出自加害人能控制的危險領(lǐng)域，而受害人是不能左右。[30]
危險領(lǐng)域說認(rèn)為，證明責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)在危險領(lǐng)域和沒有危險的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是不同的。在這些領(lǐng)域中，如果仍然按照規(guī)范說的標(biāo)準(zhǔn)分配證明責(zé)任的話，就難以使受害人的權(quán)利得到救濟(jì)。根據(jù)規(guī)范說的證明責(zé)任分配原則，主張權(quán)利產(chǎn)生的人就應(yīng)對權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實舉證。在損害賠償?shù)膱龊希瑩p害賠償請求權(quán)能夠成立，就必須證明以下法律要件事實：
（1）存在損害事實；
（2）加害人有過錯；
（3）加害行為與損害事實有因果關(guān)系；
（4）加害行為是侵權(quán)行為。
如果上述事實由受害人承擔(dān)，顯然加重了被侵害人的利益。尤其是加害行為與損害事實的因果關(guān)系的證明，對于被害人來講往往相當(dāng)困難，特別是在現(xiàn)代工業(yè)化時代，因果關(guān)系常常不能以人們一般所具備的知識去判斷、識別，這就給受害人的權(quán)利救濟(jì)設(shè)置了障礙。因此，必須反思法律要件分類說，積極考慮如何分配證明責(zé)任。危險領(lǐng)域說的最大特點是不拘泥于法律條文對權(quán)利規(guī)定的形式構(gòu)成，把證明的難易和有利于防止損害的發(fā)生作為證明責(zé)任分配的根據(jù)。在這一點上，危險領(lǐng)域說似乎是待證事實分類說的回歸，但實際上危險領(lǐng)域說并沒有完全否定法律要件分類說。不過是主張在某些領(lǐng)域（危險領(lǐng)域）里考慮證明難易和損害救濟(jì)預(yù)防因素。具體地講，只在不法行為侵權(quán)領(lǐng)域和契約關(guān)系領(lǐng)域中考量舉證難易和損害救濟(jì)預(yù)防等因素。應(yīng)當(dāng)說危險領(lǐng)域說在方法論上改變了過去規(guī)范說的教條主義，在證明責(zé)任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。
2、危險領(lǐng)域說的問題點
危險領(lǐng)域概念的模糊性是其首要的理論問題。危險領(lǐng)域說的特色在于首先劃定一個領(lǐng)域或空間范圍，然后在這一領(lǐng)域?qū)嵭幸环N證明責(zé)任分配的原則，以此來彌補(bǔ)原來規(guī)范說的不足和缺陷。但這一理論的問題點是何謂危險領(lǐng)域并不明確。定義一個抽象的概念似乎并不難，難在能否將這一概念在每一個案件中具體，即能否具體適用。正如漢斯。普維庭教授所言：普霍斯對危險領(lǐng)域的定義太廣，幾乎債務(wù)人的所有行為都被囊括在其中。這一來，他自己為危險領(lǐng)域說設(shè)定的空間范圍也就完全被拋棄了。
按照普霍斯的觀點，當(dāng)某個東西已轉(zhuǎn)移給被告之后，如果發(fā)生毀損、丟失時，被告應(yīng)對免責(zé)事實加以證明，因為損害原因，處于“危險領(lǐng)域”。但事實上造成該物毀損的原因有很多，有的損害原因并不在被告的控制當(dāng)中。例如，被第三者盜竊；在運輸過程中，受暴風(fēng)雨襲擊而受損；但按照德國商法的若干具體規(guī)定（商法第560條、590條、594條第1款、617條、第766、第786條），關(guān)于免責(zé)事由的證明仍然由被告加以證明。當(dāng)某種危險轉(zhuǎn)移到債務(wù)人的責(zé)任領(lǐng)域時，就構(gòu)成債務(wù)人危險領(lǐng)域，但是，在這里，法律仍然是將“危險歸責(zé)”作為證明責(zé)任分配的基準(zhǔn)，并沒有將危險領(lǐng)域作為分配的標(biāo)準(zhǔn)。而“危險歸責(zé)”與“控制的可能性”并沒有內(nèi)在的聯(lián)系。也就是說在這種情況下并沒有把當(dāng)事人的控制和支配作為分配標(biāo)準(zhǔn)。這顯然與普氏的觀點是不同的。[31]
普氏指出，案件事實的變動或變化處于被告的控制之下時，該領(lǐng)域?qū)儆诒桓婵刂频奈ｋU領(lǐng)域，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)免責(zé)證明的責(zé)任。所舉的典型例子是，患者因手術(shù)治療的過失受到損害時，由于不可能要求醫(yī)生像機(jī)器一樣精確地進(jìn)行手術(shù)，因此，也就不能讓醫(yī)生無條件地承擔(dān)因過失所發(fā)生的責(zé)任。另一方面，患者在手術(shù)中處于被麻醉的狀態(tài)，對于不具備醫(yī)療知識的患者來講，就不應(yīng)當(dāng)讓其證明醫(yī)生的醫(yī)療過失。患者只要證明醫(yī)生的行為與損害的聯(lián)系就足夠了。[32]這是因為，醫(yī)療過程屬于醫(yī)生控制的危險領(lǐng)域。但在這個例子中卻存在這樣一個問題，即醫(yī)生之所以承擔(dān)無過失證明責(zé)任的根據(jù)實際上并不是危險領(lǐng)域，而是因為患者無法證明的狀態(tài)。[33]危險領(lǐng)域說雖然也強(qiáng)調(diào)了證明的難易是考量證明責(zé)任分配的因素，但證明的難易有時與危險領(lǐng)域是沖突的。例如，電影院案（聯(lián)邦法院判例，《保險法雜志》1996，292）中，原告到被告處（電影院）看電影。由于人多擁擠，原告被擠到電影院的一道門附近。后來才發(fā)現(xiàn)原告倒地失去知覺，事故原因不得而知。雖然，按照危險領(lǐng)域的觀點，原告處于被告控制的空間，但卻不能認(rèn)為被告就更接近證明有無過錯的證據(jù)，被告要證明自己無過錯同樣是很困難的。 因此，在這一案件中，德國法院就沒有采納危險領(lǐng)域說來分配證明責(zé)任。[34]
對危險領(lǐng)域的另一批評是，在契約法方面，有關(guān)歸責(zé)事由的證明責(zé)任，德國民法在有關(guān)條文當(dāng)中，已運用轉(zhuǎn)換證明責(zé)任的方法加以解決。因此，在學(xué)理已沒有必要再區(qū)分危險領(lǐng)域，予以分配。在侵權(quán)行為方面，如果對歸責(zé)事由的證明有困難時，可以通過表見證明或證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的方法加以解決。立法者也已經(jīng)注意到證明困難的情形而規(guī)定了證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的情況，因此，依據(jù)危險領(lǐng)域說來分配就沒有必要。[35]
普維庭教授在對危險領(lǐng)域說進(jìn)行分析之后指出，“如果事實上不是從危險領(lǐng)域，責(zé)任范圍領(lǐng)域或責(zé)任危險圈出發(fā)進(jìn)行分析，而實際上使用了‘利益衡量法學(xué)—社會政治學(xué)和法學(xué)倫理學(xué)以及根據(jù)實際關(guān)系，亦即按照空間領(lǐng)域和客觀的可能性’之類的術(shù)語來分析問題的話，人們則不能將衡量證明責(zé)任分配的所有因素都籠統(tǒng)地用危險領(lǐng)域說來代替。”[36]
（二） 蓋然性說（Wahhscheinlichktitstheorie）
與危險領(lǐng)域說不同，蓋然性說不是部分修正法律要件分類說，而是徹底否定法律要件分類說，因蓋然性說完全拋棄了以劃分法律要件事實來分擔(dān)證明責(zé)任的基本方法，甚至不像反規(guī)范說那樣還把法律要件說作為一個配角。因此，蓋然性說恐怕是目前各種證明責(zé)任分配說中最激進(jìn)的一種學(xué)說。蓋然性說的“蓋然性”的含義與法律要件分類說所依據(jù)的“蓋然性”稍有不同。前者是指原則性，后者是指事物的常態(tài)。所謂蓋然性說的基本含義，是指“如果法官對一個要件事實真?zhèn)尾幻鞑荒艽_認(rèn)時，那么，就應(yīng)當(dāng)由某個要件事實成立的可能性較小，因而對對其不利的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”[37]即法官認(rèn)為一方當(dāng)事人所爭議的事實的結(jié)果有利于他的可能性比有利于對方當(dāng)事人的可能性要小時，該當(dāng)事人就要承擔(dān)證明責(zé)任。這里的要件事實成立的可能性小，就是指根據(jù)人們生活經(jīng)驗以及統(tǒng)計，該要件事實發(fā)生的概率低。換句話說，該事實發(fā)生率高的，主張該事實的人不需要舉證加以證明。蓋然性說同樣也首創(chuàng)于德國，而且兩位學(xué)者幾乎同時發(fā)表了關(guān)于闡述蓋然性說的論文。一是萊訥克（Reinecke），一是瓦亨道夫（Wahrendorf）。[38]
萊訥克的蓋然性說主要是通過對民法中規(guī)定的證明責(zé)任規(guī)范的分析，從實質(zhì)性的考量入手將證明責(zé)任的分配體系化，并且把蓋然性（Wahrscheinlichkeit）和證明可能性（Beweismoglichkeit）作為證明責(zé)任分配的一般因素。所謂實質(zhì)性考量，就是通過對實體法規(guī)定的分析，明確實體法的原則規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系，并以此來決定證明責(zé)任的分配。因為原則性規(guī)定就是事物的蓋然性規(guī)定，所以學(xué)者們就對這種觀點冠以蓋然性的名稱。按照蓋然性說的觀點，主張運用原則性規(guī)定的人，應(yīng)對適用該原則性規(guī)定的事實承擔(dān)證明責(zé)任。萊訥克針對德國民法典的一些具體規(guī)定進(jìn)行了說明。德國民法典第178條規(guī)定：“相對人在被代理人追認(rèn)契約前，可以撤回契約 ；但如在訂立契約時相對人已知其無代理權(quán)的，不在此限。”如果原告主張契約無效，并運用該條款時，原告要證明在被代理人追認(rèn)之前。而被告要予以否定時，就要對適用例外規(guī)定承擔(dān)證明責(zé)任，證明相對人在訂立契約時已知代理人無代理權(quán)。
萊訥克的觀點雖然稱之為蓋然性說，但萊訥克并不是把蓋然性作為唯一分配的標(biāo)準(zhǔn)，分配的另一個應(yīng)考慮的因素是所謂“證明的可能性”。這一標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)就是說具有證明可能性的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。該因素設(shè)定的指導(dǎo)思想與危險領(lǐng)域說和日本反規(guī)范說相同，同樣是考慮舉證的難易。回避對消極事實的證明以及在危險領(lǐng)域加害原因證明的倒置上等是“證明可能性”內(nèi)容的注釋。萊訥克認(rèn)為，為主張消極事實不承擔(dān)證明責(zé)任不是學(xué)者的主觀臆斷，立法者在實體法上也有明確的規(guī)定。
的確，在德國民法典第345條和358條中明確了當(dāng)事人對不作為無須承擔(dān)證明責(zé)任。從萊氏的學(xué)說中可以明確看到，他的學(xué)說兼收并蓄了過去待證事實分類說、危險領(lǐng)域說、法規(guī)分類說的觀點。這種做法雖然是想采上述學(xué)說之長，以克上述學(xué)說之短，不過萊氏的學(xué)說還不能說是圓滿無缺的，上述學(xué)說在理論上的缺陷也自然隨著其觀點的引進(jìn)而原封不動地保留下來。比如說，關(guān)于蓋然性就是一個模糊的問題，通過原則和例外的關(guān)系來貫徹蓋然性雖然有一定的道理，但在浩瀚的法律中不一定都明確標(biāo)出哪條規(guī)定是原則，哪條規(guī)定是例外，就是法官和法學(xué)家恐怕有時也難弄清原則和例外的關(guān)系。有時這幾個條文都是那一條的例外，有時甚至整個法都是另一法其中一條的例外。并不是每一個法規(guī)都以“但……不在此限”（es sei denn deB~）， “除……外”（dies qilt nicht ~）這樣的表述方式清楚標(biāo)明原則和但書關(guān)系的。[39]
德國學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，瓦亨道夫關(guān)于證明責(zé)任分配的學(xué)說也屬于蓋然性說。[40]之所以被人們也貼上蓋然性說的標(biāo)簽，是因為瓦亨道夫也承認(rèn)蓋然性是證明責(zé)任分配應(yīng)考量的因素。他反復(fù)強(qiáng)調(diào)，他的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，雖然涉及蓋然性說，但絕不涉及具體場合下的具體蓋然性。在這點上他與萊納克相似。而不認(rèn)為德國民法典第282條中隱含著蓋然性的觀點。[41]但如果認(rèn)為瓦爾道夫關(guān)于證明責(zé)任分配所應(yīng)考慮的因素僅僅是蓋然性的話就錯了。瓦爾道夫提倡多元的分配因素，而且是根據(jù)不同的情況考慮不同的分配因素，這正是瓦氏學(xué)說的不同之處，亦可謂創(chuàng)新。除了蓋然性外，還有五個因素。
a、擔(dān)保（garanttie）[42]這里實質(zhì)上并不是說把保證作為分配的標(biāo)準(zhǔn)，而是說保證履行是一個分配所應(yīng)考慮的因素，即為了保證義務(wù)的履行，而讓不履行義務(wù)的人承擔(dān)不履行根據(jù)的證明責(zé)任。瓦氏認(rèn)為，德國民法典第282條關(guān)于給付不能的原因應(yīng)由債務(wù)人負(fù)證明責(zé)任就說明了這一點。[43]
b、領(lǐng)域。[44]即根據(jù)不同的場合來決定證明責(zé)任的分配、契約的給付義務(wù)、保護(hù)義務(wù)、積極的契約侵害（Positiv Veetragsverletyung）領(lǐng)域就應(yīng)該與其他領(lǐng)域的證明責(zé)任分配不同。
c、社會性危險分配（Soyialer Risikovertcilung）。這種表述雖然晦澀，但其意思表示很明確，這是指在容易受到侵害，且難以自我保護(hù)的領(lǐng)域，如產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，在進(jìn)行訴訟時就要根據(jù)這一原則實現(xiàn)證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，由加害人承擔(dān)一部分風(fēng)險。
d、責(zé)任連帶（Haftangssolidaritat）。[45]是指由于存在連帶責(zé)任，在某些情況下受害人對加害人各自的責(zé)任的證明責(zé)任可以免除，德國民法典第830條就體現(xiàn)了這一點。
e、制裁和預(yù)防（Sanktion and pravelltion ）在決定證明責(zé)任的分配時，應(yīng)把如何有利于制裁違法行為和預(yù)防違法行為的發(fā)生作為重要因素來加以考慮。例如，在侵權(quán)行為訴訟中證明責(zé)任的倒置就是基于這一思想。
在瓦爾道夫關(guān)于證明責(zé)任分配的學(xué)說中實際沒有統(tǒng)一的分配原則，甚至不像其他學(xué)說那樣有一個明確的基本標(biāo)準(zhǔn)，不過是提出在決定分配時應(yīng)考慮的諸多因素。瓦爾道夫的觀點來自于對民法典的具體分析，力圖在這種分析的基礎(chǔ)上把握立法者在立法時的真正意圖，從中歸納出立法者在立法時所思考的，關(guān)于證明責(zé)任分配的各種因素，是一種典型的詮釋方法。問題就在于，現(xiàn)在有些情況是近一百年來立法者所難以考慮到的。在許多場合，立法者并沒有在法律中明確證明責(zé)任的分配以及分配所應(yīng)考慮的因素。而且，當(dāng)時的立法者在立法時也總是依據(jù)某種證明責(zé)任分配的理念來立法的。因此，證明責(zé)任分配完全依賴法律的規(guī)定是困難的。普維庭教授指出：在訴訟中，由于尋找蓋然性以及確定蓋然性的整體價值方面困難會導(dǎo)致極大的不安定性，損害法的可預(yù)測性，最終會導(dǎo)致作為法定風(fēng)險分配的證明責(zé)任誤入歧途。并進(jìn)一步導(dǎo)致證明評價有名無實。因此，抽象蓋然性充其量不過是立法者的動機(jī)之一，而不可能成為法定的證明責(zé)任分配規(guī)則。[46]
到現(xiàn)在盡管有不少新學(xué)說誕生，且也有一定的生命力，但這些新的學(xué)說還未能完全取代規(guī)范說，有的頂多只是在部分領(lǐng)域取代。在大陸法系這種注重理論體系精密化、嚴(yán)整化的法系中，規(guī)范說仍在證明責(zé)任分配諸學(xué)說里占據(jù)著統(tǒng)治地位，雖然不時面對挑戰(zhàn)，但還未從根本上徹底動搖。今后的發(fā)展恐怕仍然是以修正法律要件分類說為基本方向，而不是徹底否定法律要件分類說。
六、我國證明責(zé)任分配原則的理論與實踐
我國民事訴訟法學(xué)（僅指祖國大陸）對證明責(zé)任一直比較重視。從民事訴訟法學(xué)的教科書中，證明責(zé)任部分總是占有一席之地。只要論及證明責(zé)任，也就必然談到證明責(zé)任的分配 .關(guān)于證明責(zé)任分配的論述以民事訴訟法（試行）第56條第2款和修改后的民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定為根據(jù)展開的。該款規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。絕大多數(shù)教科書都認(rèn)為，該款規(guī)定“既是我國民事訴訟法規(guī)定舉證責(zé)任的一般原則，也是舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的一般原則”。[47]但幾乎所有的教書也都沒有進(jìn)一步闡述證明責(zé)任的分配問題。似乎這是一個十分明確的問題。大都在重述了民事訴訟法關(guān)于“誰主張，誰舉證”之后，轉(zhuǎn)到了證明責(zé)任主體的論述上。“也就是所說，我國民事訴訟中舉證責(zé)任的主體是原告、被告和第三人。原告對自己提出的訴訟以及有關(guān)事實應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；……。同樣，被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。”[48]
李浩教授在專門論述證明責(zé)任的著作中，首先提出了與教科書不同的觀點。認(rèn)為，“僅憑民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定并不能解決確定舉證責(zé)任的歸屬。例如，在侵權(quán)訴訟中，原告主張被告有過錯，被告則主張自己無過錯，按照民事訴訟法中的上述規(guī)定，原告應(yīng)就被告有過錯負(fù)舉證責(zé)任，被告則應(yīng)就自己無過錯負(fù)舉證責(zé)任。結(jié)果，對同一爭議事實雙方當(dāng)事人都負(fù)有舉證責(zé)任。這樣，一旦有無過錯處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院就無從依據(jù)舉證責(zé)任下判決。可見，上述規(guī)定并未能解決舉證責(zé)任分擔(dān)的問題。”[49]
李浩教授在研究方法上深受法律要件說的影響，并運用法律規(guī)范分析的方法對我國民事法律的事實進(jìn)行了具有“本土化”意義的分析。在對我國民事實體法律事實進(jìn)行分析和分類之后，他提出了我國舉證責(zé)任分配的原則。即
1、凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只須對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實負(fù)舉證責(zé)任，不必對不存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實負(fù)舉證責(zé)任，存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實的舉證責(zé)任由對方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。
2、凡是主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的當(dāng)事人，只須就存在變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實負(fù)舉證責(zé)任，不必進(jìn)一步對不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的事實負(fù)舉證責(zé)任，這類事實的存在亦由對方當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任。可以看出，這種證明責(zé)任分配原則是根據(jù)規(guī)范說理論，與規(guī)范說關(guān)于證明責(zé)任的分配一樣。但由于人們普遍所接受的是教科書的觀點，因此，這種規(guī)范的理論在我國民事訴訟理論中并沒有上升為通說，司法實踐中也并沒有采用這種觀點。在許多法院自己出臺的舉證須知或證據(jù)規(guī)則（實際上是指證據(jù)法則）中在規(guī)定證明責(zé)任時，也只是援引民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定。當(dāng)然，這不排除法官在分配證明時無意識地運用這種分配方法。
從各國的法律規(guī)定來看，大多數(shù)國家都沒有規(guī)定證明責(zé)任分配的一般原則。關(guān)于證明責(zé)任的具體分配方法通常在民事實體法中加以規(guī)定。類似于我國民事訴訟法這樣的雖然在法條中規(guī)定了證明責(zé)任的分擔(dān)，但實際上有名無實的情況，在其他國家和地區(qū)也存在。例如，瑞士民法第8條就明確規(guī)定，由主張的事實導(dǎo)出權(quán)利的人，除法律另有規(guī)定，應(yīng)就主張事實的存在舉證。我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法第277條也規(guī)定，當(dāng)事人主張有利于己的事實者，就其事實有舉證的責(zé)任。正如臺灣民事訴訟法學(xué)家陳榮宗教授指出的，但此兩條規(guī)定，對于舉證責(zé)任分配問題的解決，實際上并無幫助。因為這兩條規(guī)定并沒有就何種事實予以舉證以及在該事實存在不明場合時，法院應(yīng)對何人為敗訴判決的問題，提供法官判決的標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是一句標(biāo)明舉證責(zé)任的口號而已。[50]
如前所述，民事審判方式改革的主要內(nèi)容之一就是民事證據(jù)制度的改革，而民事證據(jù)制度改革關(guān)鍵點又在于證明責(zé)任制度的建立。民事審判方式改革以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任[51]為切入點應(yīng)當(dāng)說是正確的，但由于我們對證明責(zé)任概念認(rèn)識的模糊性，導(dǎo)致民事審判方式改革在這一方面的無序和混亂。這種無序和混亂主要體現(xiàn)在證明責(zé)任的分配的任意性，也就必然伴隨程序中的不平等。由于沒有分配標(biāo)準(zhǔn)，證明責(zé)任的分配就只能聽由法官的主觀隨意。在具體審理的案件中，當(dāng)作為裁判的事實真?zhèn)尾幻鲿r，審理法官常常也無所適從。一般是憑個人感覺將真?zhèn)尾幻鞯暮蠊屍渲幸环疆?dāng)事人承擔(dān)。判決書中也常常回避主要事實真?zhèn)尾幻鲿r，是如何分配客觀證明責(zé)任的問題。
我國民事訴訟中證明責(zé)任分配原則的模糊，必然引起相關(guān)問題的模糊和混亂。舉證責(zé)任倒置就是其中一個因證明責(zé)任分配原則的模糊被牽連的問題。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)責(zé)舉證。下列侵權(quán)訴訟包括，
1、因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利訴訟；
2、高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；
4、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；
5、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；司法解釋和國內(nèi)的學(xué)理解釋均把這一規(guī)定視為舉證責(zé)任的倒置。[52]關(guān)于舉證責(zé)任倒置的含義盡管從字面上似乎就可以明確，但事實上，人們對這一概念的認(rèn)識還是模糊的。一般的理解是原來由對方（或己方）舉證的，倒置為由己方（或?qū)Ψ剑┡e證，證明責(zé)任承擔(dān)的主體發(fā)生了對換。這里實際上應(yīng)當(dāng)追問，倒置究竟是指什么？筆者認(rèn)為當(dāng)前人們認(rèn)識上的模糊點就在于并不清楚倒置的是什么？從邏輯上講，倒置必須要有一個“正置”的前提。只有知道“正置”的舉證責(zé)任分配，才談得上對其的倒置。然而，遺憾的是正如我們前面所提到的那樣，我們其實并不清楚舉證責(zé)任的“正置”，既然不知道舉證責(zé)任的“正置”，如何能言倒置呢？
國外民事訴訟中存在舉證責(zé)任倒置的作法，但這種倒置顯然是針對證明責(zé)任分配的原則而言的。關(guān)于證明責(zé)任分配的原則是證明責(zé)任的“正置”，正常狀態(tài)。在特殊情況下，立法者考慮到各種因素，為了實現(xiàn)法的正義性，而將按原則進(jìn)行分配改為以原則的例外情況來進(jìn)行分配，所謂例外就只能是倒置。如果原則上主張權(quán)利存在的人應(yīng)對權(quán)利發(fā)生的法律要件事實舉證，那么，例外或倒置則是主張權(quán)利存在的人不再對權(quán)利存在的事實主張，而只能由對方舉證。是否有可能不是對原則的倒置呢？回答是否定的。因為，如果不是對原則的倒置的話。那么便是對法律具體規(guī)定的倒置，但倒置的場合本身就是具體的規(guī)定。因此，對具體的關(guān)于證明責(zé)任分配的規(guī)定都不可能構(gòu)成倒置。倒置的語義實際上就暗含著對“正置”的原則在其他或一般場合的合理性的肯定。“正置”的原則規(guī)定并沒有被否定，倒置只是個別、特殊情況的例外。如果通過修改法律，發(fā)生具體的某種場合證明責(zé)任的“倒置”，這不過是相對過去的狀態(tài)，實際上是原來的證明責(zé)任分配規(guī)定已經(jīng)被新的分配規(guī)定所取代。并不是真正意義上的倒置。在日本和德國，舉證責(zé)任倒置就是指將通說的分配原則予以倒置，原來“正置”的是規(guī)范說所抽象出來的原則。關(guān)于德國民法中關(guān)于各種情況下舉證分擔(dān)的具體規(guī)定不存在倒置的問題。
從最高法院關(guān)于民事訴訟法若干問題的意見來看，該條規(guī)定的確表達(dá)了證明倒置的意圖。司法解釋者是將民事訴訟法第64條第1款規(guī)定的，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，作為證明責(zé)任分配的一般原則。并在《若干意見》該條前段中加以寫明，而緊接著但書指出以下幾種侵權(quán)訴訟中，被告對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告舉證。明確地表達(dá)了對64條第1款原則的倒置。正如筆者以上指出的，由于我國民事訴訟法中實際上并不存在關(guān)于證明責(zé)任分配的原則，或者說只有模糊的口號性規(guī)定，因此，《若干意見》將該條作為證明責(zé)任倒置的規(guī)定就是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ绻诮忉寱r避開民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定，直接規(guī)定哪幾種侵權(quán)訴訟，當(dāng)被告對原告提出的侵權(quán)事實的，由被告舉證，可能會好一些。可以避免人們對倒置前提的追究。
除此之外，《若干意見》第74條的解釋也還有值得探討的地方。第74條解釋指出，在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告舉證。從侵權(quán)事實的構(gòu)成上分析，在侵權(quán)訴訟中，原告提出的侵權(quán)事實應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：1、侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為；2、侵權(quán)結(jié)果；侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果之間有因果關(guān)系；4、侵權(quán)行為人主觀上有過錯。這就引出以下兩個問題。
問題一：《若干意見》第74條解釋中指出，被告對原告提出的侵權(quán)事實否認(rèn)的，被告應(yīng)當(dāng)舉證。而不是被告對原告提出的一種抽象的侵權(quán)賠償主張加以否認(rèn)時，由被告對免責(zé)或無責(zé)加以證明。這里存在的問題是，如果原告沒有提出被告的行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系事實或加害有過錯時，因果關(guān)系存在與否或是否存在過錯的事實由哪一方當(dāng)事人來提出證據(jù)來證明呢？由于原告并沒有提出因果關(guān)系的問題，被告當(dāng)然不會否定。被告否認(rèn)的是自己有侵權(quán)的事實。也許解釋者的考慮是原告一定會提出侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果之間的因果關(guān)系，這樣被告一否認(rèn)，證明責(zé)任自然就會落在被告一方。但實際上，原告往往并不清楚侵權(quán)結(jié)果與侵權(quán)行為的因果關(guān)系，在不清楚的情況下，原告不提出來的可能性是存在的。
問題二：原告提出的侵權(quán)事實中一般應(yīng)包括侵權(quán)結(jié)果，即使原告不清楚因果關(guān)系或行為人的主觀過錯，但對侵權(quán)結(jié)果通常是清楚的。侵權(quán)結(jié)果具體又包括損失的物質(zhì)形態(tài)和物質(zhì)上、精神上的損失程度。例如，致人損害時的醫(yī)療費、誤工損失、護(hù)理費以及受害人今后的生活費等等。因環(huán)境污染侵權(quán)中造成原告經(jīng)濟(jì)損失的損失額。如果按照解釋，原告提出侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告舉證，那么，被告是否應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)的損害狀況加以證明呢？被告具體要證明的大致有兩種情況：一是沒有造成損害；二是在承認(rèn)有損害的前提下，證明并沒有達(dá)到原告所主張的損害程度。例如，原告主張因被告排放污水造成養(yǎng)殖的魚苗死亡，經(jīng)濟(jì)損失10萬元。被告對此加以否認(rèn)，被告就要對具體的損害情況加以證明。問題是，無論是被告對損害的徹底否定，還是部分否定，要讓被告來證明都是很困難的，尤其要求被告對自己認(rèn)為不存在的損害事實加以證明更是困難。在羅馬法中就存在主張否定事實的人不舉證，盡管這種分配在理論上并不完備，但具有一定的合理性。在致人損害的侵權(quán)訴訟中，受害人所受到的損害如果是一種外在的創(chuàng)傷的情況下，被告否認(rèn)并加以證明還有可能，指出沒有創(chuàng)傷即可，但對于經(jīng)濟(jì)損失和內(nèi)傷的情況下，由被告證明損害事實的不存在和實際狀況往往是很困難的。而相反，這些事實如果由原告即受害人來證明卻要相對容易得多。
因此，筆者認(rèn)為，在司法解釋中，籠統(tǒng)提原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告舉證是不夠嚴(yán)密的。筆者認(rèn)為不如明確加以規(guī)定，在下列侵權(quán)訴訟中，原告主張被告侵權(quán)的，應(yīng)對免責(zé)或無責(zé)的事實加以證明。[53]原告應(yīng)對受損害的事實加以證明。
現(xiàn)在讓我們再回到我國證明責(zé)任分配原則這一議題。盡管在我國民事訴訟理論界中有不少學(xué)者關(guān)注和研究證明責(zé)任的問題，但目前還沒有學(xué)者在證明責(zé)任分配這一問題上有所突破。這里所指的突破是指沒有突破法律要件說所給出的分配原則，建立具有特色的證明責(zé)任分配原則。也應(yīng)當(dāng)看到，雖然國外學(xué)者對法律要件分類說進(jìn)行批判，并提出了各種試圖取代法律要件分類說的學(xué)說，但實際上，這些學(xué)說還都未能真正全面“占領(lǐng)陣地”。新的學(xué)說的理念和指導(dǎo)思想是很誘人的，但目前還只能是“看起來很美”。
在我國，當(dāng)下要緊地是使證明責(zé)任分配有法可依。立法者在制定和修改實體法時充分考慮各種具體場合客觀證明責(zé)任的分配問題，考量具體法律關(guān)系的特點、公平、有利于維護(hù)權(quán)利人利益、舉證難易等等因素，明確地規(guī)定證明責(zé)任分配是十分重要的。德國、法國、日本、意大利等國的實體法中都有許多關(guān)于證明責(zé)任分配的規(guī)定，避免了事實真?zhèn)尾幻鲿r，難以確定誰承擔(dān)不利后果的問題。與法治發(fā)達(dá)的國家相比，我國在這方面還有相當(dāng)大的差距。另一方面，也應(yīng)當(dāng)看到，在已經(jīng)頒布大量實體法的情況下，如果沒有一個關(guān)于證明責(zé)任分配的原則，就難以指導(dǎo)審判人員在審判過程中正確分配證明責(zé)任。同時，立法時總是難以窮盡今后將出現(xiàn)的各種情況，不可能將所有情形下的證明責(zé)任分配都加以規(guī)定，必然出現(xiàn)具體規(guī)定不能規(guī)制的場合，因此，確立一個抽象，但明確的證明責(zé)任原則仍然是有必要的。將現(xiàn)行民事訴訟法第64條第1款的規(guī)定作為證明責(zé)任分配的原則如上所述是妥當(dāng)?shù)摹Ｔ谌藗冞�沒有提出不僅看起來很美，而且也很實用的證明責(zé)任分配原則之前，我國應(yīng)當(dāng)采用法律要件分類說作為證明責(zé)任分配的原則。理由有以下幾點：
1、從我國的實體法構(gòu)成來看，我國的實體法基本上與大陸法系的實體法規(guī)范結(jié)構(gòu)相同。各種法律規(guī)范的適用要件也比較明確。我國正統(tǒng)的實體法教學(xué)也是按照法律要件分析方法教育學(xué)生去運用法律的。因此，區(qū)分權(quán)利發(fā)生或根據(jù)規(guī)范與權(quán)利消滅或妨礙規(guī)范，并在司法實踐中加以運用是有條件的。雖然，還有不少法官沒有經(jīng)過法學(xué)的職業(yè)訓(xùn)練，難以對法律規(guī)范進(jìn)行正確的分析，但隨著法官基本素質(zhì)的提高，這種狀況是能夠改變的。盡管國外的反規(guī)范說的學(xué)者一再指出這種劃分的非邏輯性，但一般情況下這種區(qū)分是不會發(fā)生歧義的。實際上，指責(zé)規(guī)范說在劃分上的非邏輯性多數(shù)是在理論層面，實踐中由于長期運用已經(jīng)形成一種定型化的認(rèn)識，并為人們所接受。
2、在我國當(dāng)下的司法環(huán)境下，人們對司法人員存在著一定程度的不信任是一個不爭的事實。這種環(huán)境大大地影響了司法人員司法自由裁量的社會說服力。如同我國的足球職業(yè)聯(lián)賽一樣，本來也許只是裁判視角原因或裁判規(guī)則理解上的差異而導(dǎo)致誤判或判罰爭議時，觀眾仍然是一片“黑哨”的噓聲。任何一個與多數(shù)觀眾的理解或認(rèn)識不一致的行為都可能與“黑哨”聯(lián)系起來。這時我們只能請外國的裁判來執(zhí)哨，以取信于民。這里想要說明地是規(guī)范說相對其他學(xué)說的一個優(yōu)點就在于分配證明責(zé)任時，沒有給予分配者太大的自由裁量余地。在具體案件的證明責(zé)任分配過程中，一旦讓分配者考量利益平衡、對權(quán)利人利益的維護(hù)、舉證的難易等等因素，實際上就給予了法官更大的自由裁量余地，這樣的分配反而不容易為當(dāng)事人所接受。當(dāng)事人會把不滿拋給法官。應(yīng)當(dāng)說法律規(guī)定能夠很好地吸收當(dāng)事人對證明責(zé)任分配的不滿。
3、規(guī)范說作為證明責(zé)任原則的確存在某些不周全的地方，但有些問題是可以通過法律規(guī)定或司法解釋予以補(bǔ)正的，也可通過例外規(guī)定加以修正。規(guī)范說的有些理論，如認(rèn)為間接反證事實也適用客觀證明責(zé)任分配的觀點的確存在不能自圓的地方，雖然這種理論上的“不圓”，會影響該理論體系的完美和“美觀”，但并不影響規(guī)范說作為分配原則在實踐中適用。
注釋：
[1] 參見陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，第6頁，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書編輯部，1984.
[2] 有學(xué)者在談到羅馬法古老的證明責(zé)任分配法則時，也提到了兩個基本的成文法則，即“主張者應(yīng)證明，否定者無需證明”和“從事物的性質(zhì)上，否定者不應(yīng)證明”。沒有提到原告應(yīng)舉證的原則。（見村上博巳：《證明責(zé)任の研究》，新版，第70頁，有斐閣，1986.）實際上，村上所談到上述兩個原則實質(zhì)只是一個原則。
[3] 在羅馬法注釋法學(xué)家時期，上述兩個原則不是同時為法學(xué)家所承認(rèn)的。在羅馬注釋法學(xué)家之中，有主張第一個原則的，也有主張第二個原則的。例如，Bulgarus主張當(dāng)事人對自己主張的原因加以證明，具體講，原告對于訴及再抗辯的原因應(yīng)該舉證，被告對他的抗辯及再抗辯的原因應(yīng)該舉證。相反Irnerius主張以第二個原則為主，認(rèn)為理論上消極的舉證是不可能的。
[4] 公元962年，德國國王奧托接受了羅馬教皇的加冕而成為“神圣羅馬帝國”皇帝，德國國王因擁有“羅馬皇帝”的稱號，便以西羅馬帝國的繼承者自詡，于是形成了一種觀念，認(rèn)為古羅馬法也就德國的法律，理應(yīng)在德國實行。于是羅馬法就成了補(bǔ)充習(xí)慣法的普通法，隨著歷史的演進(jìn)，德國法就越來越羅馬法化了。
[5] （日）村上博巳：《證明責(zé)任研究》，日文新版，第73頁，有斐閣，1986.
[6] （日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》（《新實務(wù)民事訴訟法講座》第2卷第252頁）。
[7] （日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》（《新實務(wù)民事訴訟法講座》第2卷第252頁）。
[8] 日本舊民法將證據(jù)規(guī)范規(guī)定在實體法中，民法修改時，立法者將民法中的證據(jù)編刪掉，并納于民事訴訟法中。
[9] 韋貝爾不僅是特別要件說的始祖，也是基礎(chǔ)事實說、因果關(guān)系說、通常事實說的創(chuàng)始人。
[10] （日）雉本朗造：《民事訴訟法論文集》第903-913頁。雉本朗造博士最初是研究德國萊昂哈德的證明責(zé)任分配學(xué)說，但卻沒有受萊氏的影響，而是繼承了維伯。伯特曼。赫爾維格的特別要件說。
[11]參見（日）田中和夫：《立證責(zé)任判例研究》。
[12] 參見（日）中村宗雄：《民事訴訟法》（下）。
[13] （日）中島弘道：《舉證責(zé)任研究》。
[14] 德國民法典第一草案公布于1888年。德國民法典第一草案第193和198條專門對證明責(zé)任的分配作了規(guī)定。該草案第193條—198條規(guī)定的內(nèi)容如下：
第193條規(guī)定：“主張請求權(quán)者，應(yīng)就發(fā)生該請求權(quán)所需的事實舉證。主張請求消滅或主張請求權(quán)的效力受限制者，應(yīng)對發(fā)生消滅所需事實或發(fā)生受限制所需的事實舉證。”
第194條規(guī)定：“以排除通常效力的特別事實為理由，否認(rèn)法律構(gòu)成要件的法律效力者，應(yīng)對該特別事實舉證。尤其對法律行為，主張欠缺行為能力，意思表示不一致，因欺詐或脅迫而欠缺意思自由，或主張法律行為有特別指定的形式者，應(yīng)對欠缺的事實或指定的特別形式的事實舉證。”
第195條：“對于必須具備特定形式始有效力的法律行為，主張該法律行為所生權(quán)利者，應(yīng)對遵守其形式的事實舉證。”
第196條：“主張法律行為所生權(quán)利者，應(yīng)對該法律行為已依其所主張方法成立的事實舉證。即使相對人自認(rèn)法律行為的訂立，但主張該法律行為的訂立另有特別停止條件、解除條件、始期或終期者亦然。
第197條：“因條件成就或不成就的事實而多的權(quán)利者，應(yīng)對該事實舉證。”
第198條：“否認(rèn)推定事實者，應(yīng)對該事實舉證。”（以上條文轉(zhuǎn)引自陳榮宗：《舉證責(zé)任與民事程序法》（第二冊）第15頁，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書編輯部，1984.）
[15] 參見陳榮宗：《舉證責(zé)任與民事程序法》（第二冊）第15頁，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書編輯部，1984.
[16] 參見（日）村上博巳：《證明責(zé)任研究》，日文新版，第74頁，有斐閣，1986.陳榮宗：《舉證責(zé)任與民事程序法》（第二冊）第20-23頁，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書編輯部，1984.
[17] 國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為法律要件說為德國學(xué)者羅森貝克所創(chuàng)。（葉自強(qiáng)：《舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)》載《民商法論叢》第7卷第183頁。）實際上，法律要件分類說是許多具有某些共同特點的證明責(zé)任分配學(xué)說的統(tǒng)稱，羅氏的規(guī)范說只是法律要件分類說中的一種學(xué)說。在規(guī)范說出臺之前，法律要件分類說中其他學(xué)說已經(jīng)產(chǎn)生。羅森貝克的規(guī)范說也是在借鑒其他法律要件說的基礎(chǔ)上提出來的。（參見村上博巳：《證明責(zé)任研究》，日文新版，第40-41頁，有斐閣，1986.）
[18] （日）雉本朗造：《舉證責(zé)任的分配》（《民事舉證責(zé)任著作選譯》，王錫三 譯 ，第23頁，西南政法大學(xué)訴訟教研室資料，1987.）
[19] L.羅森貝克（1879—1963），令人驚嘆的是羅氏的這部傳世名著竟是他21歲時出版的處女作。《證明責(zé)任論》初版于1900年，1965年出了第五版，德文版長達(dá)409頁，以后未再版。（見倉田卓次 譯：《證明責(zé)任論》第3頁。國內(nèi)有人認(rèn)為該書1910年初版，疑為有誤。見畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，第160頁，北京，1997.）法律出版社，德國當(dāng)時關(guān)于證明責(zé)任的理論研究已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭龋鞣N學(xué)說林立。羅氏敢于向當(dāng)時的權(quán)威挑戰(zhàn)，自樹一旗，足見其膽識和天賦。在程序法和實體法的交叉研究方面，羅氏堪稱典范。（關(guān)于羅氏及《證明責(zé)任論》的評價，參見倉田卓次 譯，日文版《證明責(zé)任論》譯者序。）羅氏的《證明責(zé)任論》也就是體現(xiàn)這種研究方法的經(jīng)典之作。羅氏的另一本名著是《德國民事訴訟法教科書》。但羅氏以后的著作在對后世的影響方面卻無論如何也超不過這部處女作。
[20] （德）L.羅森貝克：《證明責(zé)任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第116頁，日本 判例時報，1987.
[21] （德）L.羅森貝克：《證明責(zé)任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第117-118頁，日本 判例時報，1987.
[22] （德）L.羅森貝克：《證明責(zé)任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第117-118頁，日本 判例時報，1987.
[23] （日）石田穰：《舉證責(zé)任論的現(xiàn)狀與未來》，日本，《法學(xué)協(xié)會雜志》第90卷第8號。
[24] （日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》，第49頁、第50頁，日本，信山社，1996.
[25] 參見陳榮宗：《舉證責(zé)任與民事程序法》（第二冊）第29頁，1984.
[26] （日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》，第51頁，日本，信山社，1996.參見陳榮宗：《舉證責(zé)任與民事程序法》（第二冊）第30頁，1984.
[27] 1995年筆者在一橋大學(xué)學(xué)習(xí)，雖距雙方論戰(zhàn)之時已有21年，但我的指導(dǎo)老師竹下守夫教授談到當(dāng)時的情景仍深有感觸。
[28] （日）倉田卓次：《對證明責(zé)任論中通說的擁護(hù)》載《判例タィムズ》第318號。
[29] 德國學(xué)者萊昂哈德指出，人為地區(qū)分所謂權(quán)利根據(jù)規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范是一種“法學(xué)形而上學(xué)”。見（日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》，第51頁，日本，信山社，1996.
[30] （德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責(zé)任論》，吳越 譯，第十七章“危險領(lǐng)域與客觀責(zé)任的分配”。
[31]參見 （日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》，第60、61頁，日本，信山社，1996.
[32] Prǒlss，a.a.O.（N.85），S.84 f.，S.78 Anm.231轉(zhuǎn)引自（日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》，第61頁，日本，信山社，1996.
[33] （日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》，第60、61頁，日本，信山社，1996.
[34] 見（德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責(zé)任論》，吳越 譯，第十七章“危險領(lǐng)域與客觀責(zé)任的分配”。
[35] Vgl. Rosenbeng-Schwbs a.a.O.S.639f.轉(zhuǎn)引自陳榮宗：《舉證責(zé)任與民事程序法》（第二冊）第29頁臺北，臺灣大學(xué)法律叢書編輯部，1984.另參見（日）松本博之：《證明責(zé)任的分配》，第62、63頁，日本，信山社，1996.
[36] （德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責(zé)任論》，吳越 譯，第十七章“危險領(lǐng)域與客觀責(zé)任的分配”。
[37] （德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責(zé)任論》，吳越 譯，第十七章“危險領(lǐng)域與客觀責(zé)任的分配”。
[38] 兩人分別于1976年3月和4月發(fā)表了以蓋然性為標(biāo)準(zhǔn)分配證明責(zé)任的論文。
[39] 《德意志聯(lián)邦共和國民法典》第345條規(guī)定：“債務(wù)人因已履行其債務(wù)而對違約金的處罰 爭議時，除其應(yīng)履行的給付為不作為外，應(yīng)證明其已為履行。”同法第358條規(guī)定：“如果當(dāng)事人一方因他方不清償債務(wù)，保留解除權(quán)，而他方以已清償債務(wù)為理由，對許可宣告解除有爭執(zhí)時，除以不作為給付標(biāo)的之外，應(yīng)由他方證明其債務(wù)已經(jīng)清償。”
[40] 我國臺灣學(xué)者陳榮宗教授在介紹瓦亨道夫的證明責(zé)任分配理論時，就沒有把瓦氏的理論歸入蓋然說，而是將其獨立開來，另外取了一個“名字”-“損害歸屬說”。見 陳榮宗：《舉證責(zé)任與民事程序法》（第二冊）第29頁，
[41] （德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責(zé)任論》，吳越 譯，第十六章“蓋然性與客觀證明責(zé)任”。
[42] Wahrendorf ， Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht 1976、S、 78 f.
[43] 《德意志聯(lián)邦共和國民法》第282條規(guī)定：“對給付不能是否是由于應(yīng)歸于債務(wù)人的事由所造成而發(fā)生爭執(zhí)時，債務(wù)人負(fù)證明的責(zé)任。”
[44] Wahrendorf，a，a，O，S，106ff.
[45] Wahrendorf，a，a，O，S，106ff.
[46] （德）漢斯·普維庭：《德國現(xiàn)代證明責(zé)任論》，吳越 譯，第十六章“蓋然性與客觀證明責(zé)任”。
[47]常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，第166頁，中國政法大學(xué)出版社，1994.
[48] 王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，第156頁，北京，人民法院出版社，1992.
[49] 李浩：《舉證責(zé)任研究》，第134頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1993.李浩教授82-85年就讀研究生時，其碩士論文即是舉證責(zé)任，在其論文中就已經(jīng)談到了上述觀點。
[50] 陳榮宗教授還進(jìn)一步指出上述條文不僅不無濟(jì)于問題的解決，反而顯出其規(guī)定的語病所在。例如，當(dāng)事人雙方就買賣契約存在與否的事實有所爭執(zhí)時，主張契約存在的當(dāng)事人，因其主張的事實有利于己，就還契約存在的事實負(fù)其舉證責(zé)任。但主張契約不存在的當(dāng)事人，因其主張的事實有利于己，就該契約不存在的事實負(fù)舉證責(zé)任。結(jié)果，就同一件事實，一方當(dāng)事人就其存在事實負(fù)舉證責(zé)任，他方當(dāng)事人就其不存在這一事實負(fù)舉證責(zé)任，因而成為雙方當(dāng)事人必須同時就該事實舉證的情形。陳榮宗：《舉證責(zé)任與民事程序法》（第二冊）第2頁，臺北，臺灣大學(xué)法律叢書編輯部，1984.
[51] 這里以當(dāng)事人作定語修辭舉證責(zé)任顯然是多余的，但的確反映我們當(dāng)時對證明責(zé)任本身的認(rèn)識仍然比較模糊。
[52] 王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，第157頁，北京，人民法院出版社，1992.常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，第167頁，中國政法大學(xué)出版社，1994.
[53] 被告要證明自己免責(zé)或無責(zé)，往往會通過對因果關(guān)系不存在的證明來實現(xiàn)。也許有人會指出，因果關(guān)系不存在的證明，也同樣是對否定事實的證明，會加重證明的難度，這樣的分配合理嗎？對這一問題的認(rèn)識是，由于這些特殊的侵權(quán)場合，被告對加害過程往往比原告要了解的多。例如，因環(huán)境污染引起的訴訟中，污染者常常具有專門知識，了解排污的整個過程，因此，由侵權(quán)人來證明是合理的。
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